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□上海瀛东律师事务所 张楠 孔瑞
《网络交易监督管理办法》第十四条弥补了《电子商务法》第三十九条仅限制删除评价的漏洞，将 “刷单” （虚构交易、编造用户评价）、好评前置、 “刷量” （虚构点击量、关注度等流量数据，以及虚构点赞、打赏等交易互动数据）等，都认定为虚假宣传的不正当竞争行为。
3月15日，国家市场监督管理总局正式颁布了《网络交易监督管理办法》（以下简称《办法》）。根据市场监管总局网监司负责人就《办法》答记者问所述，本 《办法》在原有《电子商务法》的基础上，进一步细化了网络交易新业态各方权责、新型不正当竞争行为、网络交易经营者主体责任和消费者个人信息保护等多方面内容。
根据《网络直播营销行为规范》的规定，直播电商活动中所涉及的主体包括：在网络直播营销中销售商品或者提供服务的商家、与用户直接互动交流的主播、提供直播技术服务的网络直播营销平台、培育主播并为其开展网络直播营销活动提供服务的主播服务机构。
而在《办法》中我们可以看到上述主体各自的适用空间，《办法》主要规范网络交易经营者通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。
《办法》所规定的网络交易经营者，是指组织、开展网络交易活动的自然人、法人和非法人组织，包括网络交易平台经营者、平台内经营者、自建网站经营者以及通过其他网络服务开展网络交易活动的网络交易经营者。
网络直播活动中的主体根据其自身的业务模式及性质可以对照适用，如果网络直播平台能够为经营者提供网络经营场所、商品浏览、订单生成、在线支付等网络交易平台服务，就应履行平台经营者义务。而商家、主播、主播服务机构通过网络交易平台开展网络交易活动则可归入平台内经营者。
如今在新模式下，主播已不仅仅是与用户交流互动这么简单，在“直播带货”场景下，其经营者的性质愈发明显，作为主播的自然人在该《办法》发布后，尤其需要关注以下两个法律问题：
首先是主体登记。
《电子商务法》第十条规定，网络交易经营者需要办理登记，排除了个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动。
而《办法》对个人通过网络从事的“无需许可的便民劳务活动”做了举例，即“保洁、洗涤、缝纫、理发、搬家、配制钥匙、管道疏通、家电家具修理修配等”。
同时，在《电子商务法》第十条的基础上，增加了年交易额累计不超过10万元这一要求，作为对 “零星小额”的补充规定。当然，有一些需要依法取得行政许可的交易，即使“零星小额”也需要取得相应许可，例如销售烟草、食品、特殊用途的化妆品等。
其次是常见“直播套路”将纳入新型不正当竞争行为。
《办法》第十四条弥补了《电子商务法》第三十九条仅限制删除评价的漏洞，将 “刷单”（虚构交易、编造用户评价）、好评前置、“刷量” （虚构点击量、关注度等流量数据，以及虚构点赞、打赏等交易互动数据）等，都认定为虚假宣传的不正当竞争行为。
对于主播而言，在直播过程中也应当遵守《办法》的规定，如实描述商品与服务的情况。
如果主播并非广告主且以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，还可能会认定为广告代言人，应承担相应的法律责任。
关于主播在直播过程中的角色认定，究竟是“导购” “广告代言人”还是“表演者”，需要根据具体情况具体分析。
最后，依据《办法》第十一条、第十四条和第五十一条，主播对其所推广、销售的商品或者服务具有审慎义务，相关商品、服务应当合法合规，不违背公序良俗，不侵犯他人合法权益。
上述规定基本延续了《电子商务法》的内容，具体情况下仍将从 《民法典》的 “侵权责任编”、《反不正当竞争法》或其他有关法律、行政法规中寻找对应处罚方式，进而承担相应责任。
何为主播对相关商品服务的审慎义务目前并无细化规定，笔者认为大致包括以下方面：（1）主观意识：实践中，被侵权人只有在有足够证据证明侵权方明知侵权行为存在的情况下，法院才会认定其应承担侵权责任；（2）生活常识和被公众知晓的事实；（3）侵权时间的长短：随着时间的增长，侵权方获知其侵权的可能性也会随之提升；（4）侵权方的规模大小：规模越大的网络服务提供者影响力就越大，造成侵权的后果就越严重，有必要赋予其更高的审慎义务。
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