我要找律师

　　编者按

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劳动工伤

上班时间离岗，受伤是否工伤

我公司有一名员工在工作时间口头向主管请假外出办私事，在返回公司途中遭遇交通事故受伤。

请问律师，像他这种情况是否可以认定为工伤？  ——鲁先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

我们认为他这种情况不属于工伤。

《工伤保险条例》第十四条规定了应当认定为工伤的七种情形，其中规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条规定，“因公外出”是指：“（一）职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；（二）职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。”

该条还规定“职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害，社会保险行政部门不认定为工伤的，人民法院应予支持。”

因此，员工在上班时间因为私事外出，返回单位途中遭遇交通事故的，一般来说不属于工伤。

业绩差无收入，是否违反法律

我在公司从事销售工作，原本的收入主要由底薪和销售提成组成。最近公司调整了销售提成方案，其中规定每月业绩未能达到保底数额的，将不发放底薪。

请问律师，公司这样做是否违反了法律规定？——庄小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

公司的这一做法确实违反了法律规定。

《最低工资规定》第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：(1)延长工作时间工资；(2)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；(3)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。”

上述规定表明，劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，只要在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位就必须向其支付不低于最低工资标准的工资，而不管劳动者是否有业绩以及业绩如何。

如果公司拒付劳动报酬，你可以向劳动保障行政部门投诉。

《最低工资规定》第十三条规定：“违反本规定第十二条规定的，由劳动保障行政部门责令其限期补发所欠劳动者工资，并可责令其按所欠工资的1至5倍支付劳动者赔偿金。”

当然，你也可以就此提起劳动仲裁。

有职业病危害，能否拒绝调岗

我叔叔在工厂做工，最近厂方要求他去另一岗位工作，但没有告知这一新的工作有职业病危害，他后来从同事处得知了此事。

但他已经在不知情的情况下，在变更岗位的协议上签了字，厂方说如果他拒绝到新岗位工作就要解除和他的劳动合同。

请问律师，我叔叔能否拒绝这次调岗？——孙先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《职业病防治法》第34条第1、2款规定：

用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。

据此，工厂在调整工作岗位、变更劳动合同之前未告知职业病危害，这是违反法律规定的。

《职业病防治法》第34条第3款规定：“用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。”

据此，你叔叔有权拒绝去新岗位工作，且厂方不得以此为由解除劳动合同。

为个体户打工，是否应有年假

张某在老家为个体工商户打工，从来没有年休假。

他跟老板反映，老板说他们是个体工商户不是公司，因此没有年休假。

请问律师：为个体工商户工作是否的确没有年休假？他现在已经辞职，是否可以要求未休年休假的补偿？——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

张某老板的说法是错误的。

《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。

《企业职工带薪年休假实施办法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。

上述规定表明，与个体工商户建立劳动关系的劳动者也应享有带薪年休假。

即便张某已经辞职，也应获得未休年休假的报酬。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

没有考勤记录，如何索加班费

我的工作经常需要加班，但在每月结算工资时，我发现都只有极少的加班费。

我最近打算辞职，并且向公司索要少算的加班费。但是日常考勤记录掌握在公司那里，如果公司拒绝提供，我就不知道自己究竟应该有多少加班费。

请问律师，碰到这样的情况我该怎么办？——周女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但是，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

据此，关于加班费的问题你可以申请劳动争议仲裁。不过，由于打卡记录表在公司掌握之中，如果公司不提供，就应承担不利的后果。

也就是说，对于加班费的纠纷，只要你有初步的加班证据，就可以提起劳动仲裁。

在后续的仲裁或者诉讼中，公司应当举证证明已经依照规定支付了足额的加班费。

入职须保证金，是否违反规定

我最近应聘营业员的工作，原本各方面条件都谈妥了，但对方提出要求我交一笔服装费和保证金。

请问律师，用人单位能否收取这样的费用？——黄小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动合同法》明确规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

据此，公司这样的做法是违反法律规定的。

经济事务

民事行为能力，具体如何规定

我侄子今年十二岁，用他爸爸的手机玩游戏时，偷偷充了不少钱，过了几个月他爸爸才发现。

由于侄子属于未成年人，我听说法律上有关于“民事行为能力”的规定。

请问律师，法律具体是如何规定的？像他这种情况能把钱拿回来么？  ——朱先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

首先介绍一下相关法律对于民事行为能力的规定。

根据《民法典》，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。

十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。

不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

根据上述规定，十二岁的孩子显然属于限制民事行为能力人，如果涉及游戏内的大额充值，需要监护人的同意或者追认。

但此类纠纷的难点在于，未成年人使用了成年人的手机、身份信息和银行卡，进行游戏的注册、登录和充值，在这方面监护人显然有重大疏失。

现在监护人要证明实际是未成年人实施了游戏和充值行为，显然是较为困难的。

如果没有有力的证据，游戏提供方很可能不肯退款。

即便就此去诉讼，也未必能获得法院的支持。

物业房产

租房遭遇危房，能否解约退费

我弟弟在老家租赁了一处房屋作为库房，在签约付费并将货物搬入后，当地对房屋所在地进行排查，认定这处房屋属于危房。

我弟弟据此要求解除房屋租赁合同，同时要求退还已经支付的租金、押金。但房东同意解决，不同意退还租金。

请问律师，对于租到危房的情况，是否可以要求解约退费？——葛先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

危房属于应当及时修复或者拆除的建筑，不应再使用或者作为租赁标的。如继续使用危房将给他人生命健康及财产安全带来隐患，当然也不能据此再获得任何收益。若认定危房在被他人占有使用期间仍应获得收益，则不利于规范房屋租赁市场行为，并可能因此衍生安全隐患。

根据《商品房屋租赁管理办法》第六条第（二）项“不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的”房屋不得出租的规定，你的弟弟无疑有解约的权利。

至于租金问题，如果房东此前确实不明知该处房屋属于危房，那么在被相关部门认定为危房之前，我们认为房东有收取租金的权利。

但从房屋被认定为危房时起，房东就不再有收取租金的权利。

婚姻家庭

父母资助购房，赠与还是借款

我和丈夫由于感情不和，最近打算离婚，他突然拿出一张借条，说当初购房时他父母出资的50万元属于借款，应当先归还这笔欠款再分割财产。

但我认为这笔钱显然属于赠与，因为当初他父母从来没有提过钱是借给我们的，也没说什么时候需要还。

请问律师，对于这笔钱的性质，究竟应该如何

认定？

——徐女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你们几方对于这笔钱的转账应当没有疑义，目前的争议焦点主要在于钱款的性质。

首先，如果你有当初公公婆婆表示赠与的证据，或者事后认可是赠与的证据，那么应当收集和固定。

如果你没有这方面的证据，那么这笔钱被认定为借款的可能性比较大。

因为赠与合同是单务合同，也是诺成合同，需要赠与人作出明确的意思表示。

如果你的公公婆婆当初没有明确表示，事后也没有追认，现在主张是借款，且补签了借款协议，那么这笔钱被认定为借款的可能性比较大。

儿媳照顾老人，咨询继承问题

我和丈夫结婚后，一直和公公婆婆共同生活，平时由我们照顾两位老人，关系一直都很融洽。

去年我丈夫去世，但公公婆婆要求我继续和他们生活。

最近公公也去世了，我本无意于老人的财产，但丈夫的兄弟姐妹对我处处设防，担心我侵占了老人的财产，还怂恿婆婆将我赶出家门。

请问律师，对于公公的财产，我依法是否有权继承？我儿子是否有继承的份额？——唐女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。

因此，如果你有证据表明自己和丈夫婚后一直和老人共同生活，平时由你们照顾两位老人，在丈夫去世后，你仍然跟老人共同生活并加以照顾，那么依法可以作为第一顺序继承人。

至于你的儿子，依法可以适用“代位继承”。

根据《民法典》，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。

代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。

财产遭到转移，离婚如何维权

我与前夫有两部车，都是婚后购买的，但都登记在他名下。我们办理协议离婚后，才得知在离婚前，我前夫将两辆车全过户到他母亲名下。

请问律师，我前夫将汽车过户给其母合法有效吗？我现在该怎样要回车子？  ——丁女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

基于两辆车都属于夫妻共同财产，按照相关法律规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

因此，你前夫转移财产的行为是无效的，你可以起诉到法院，要求法院确认转让无效，然后再主张分割财产。

离婚涉及房产，咨询如何分割

刘某的父母在她结婚后购房，刘某为该房产的共同所有人，但她实际并未出资。

请问律师，现在如果刘某要跟丈夫离婚，丈夫对这处房产能否提出分割的要求。

如果刘某的父母保留有出资的相关凭证，以证明房款全部是由他们支付的，刘某的丈夫是否还有权分割？  ——周先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据最高人民法院《婚姻法解释（三）》  的规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”

因此，刘某所有的该房产份额，应属于其个人财产而非夫妻共同财产，离婚时刘某的丈夫无权要求分割。

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