股权代持是一场博弈

　　□上海明迈律师事务所 严绿臆

股权代持，如今对很多人来说并不陌生。有可能你正在找别人帮你代持，或者正在帮他人代持。但你是否考虑过，如果帮你代持的人对外产生负债，那么你的股权有可能会被法院冻结；如果代持人发生意外，可能导致股权被继承；如果代持人要离婚，他的另一半可能分割你的股权……

如何未雨绸缪，提前防范这些风险呢？

先让我们来了解一下股权代持通常用于什么情形。

一是由于某些股东的身份不适合做显名股东而作出的商业安排；二是出于节省公司行政登记的手续和管理成本的考虑，例如员工持股的情况；三是为了规避商业经营上的竞业禁止、同业竞争等问题。

那么，股权代持有效吗？根据相关法律的规定，只要不存在无效的情形，那么股权代持大多是有效的。

原合同法规定了股权代持无效的情形，例如恶意串通损害国家、集体或第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害公共利益等。

具体来说，比如上市公司的股权就不能代持，负面清单内的外商投资公司的股权代持也是无效的。

股权代持更像是一场博弈，对名义股东和实际出资人两方其实都有风险。

对名义股东而言，可能存在的风险如下：

1.未实际出资的风险。在公司注册资本不需要实缴之后，现有注册公司都是认缴制的。在实际股东未出资的情况下，出资义务就落到了名义股东身上。如果公司产生对外偿付责任，则名义股东需要承担相应的责任。

当然实际股东出资是直接对公司出资还是先转到名义股东名下，再由名义股东出资，在转账时这两种操作分别需要进行不同的备注。

2.实际经营的风险。名义股东如果未实际在公司工作，实际经营都是由实际股东负责，公司运营所产生的风险（如违法经营的风险）也可能牵涉名义股东，导致名义股东承担相应的责任。

3.被竞业禁止条款限制的风险。如果名义股东被列为公司高管，就可能受到竞业禁止条款限制，从而影响名义股东从事同行业或其本职工作。

对实际出资人来说，可能存在的风险如下：

1.股权可能被抵押、转让。股权毕竟是由代持股东持有的，代持股东享有的股权可能被其抵押或转让。

2.股权被继承或因离婚被分割的风险。

3.股权被法院执行的风险。

4.无法显名的风险。公司法司法解释三第二十四条规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

也就是说，实际出资人如果想要显名，得经过公司其他股东过半数同意，程序和股权对外转让一样，其他股东可以在同等条件下主张优先权。

此外，股权代持的情况下，还应当提前安排好公司治理的问题。例如代持股东是否需要出席股东会议，是否需要在股东会决议上签字，以及参与公司决议的频率等等，这些都需要提前做好约定。

既然我们可以预见风险，也就有办法避免或减少风险的产生。

对于名义股东而言，可以参考如下建议：

1.在代持协议中明确约定实际出资的时间，逾期未出资就视为对名义股东的违约。

2.在代持协议中明确约定如公司发生违法经营的情况或存在违法经营的风险，代持股东享有单方解除代持协议的权利。

3.在代持协议中明确约定如代持终止的情形发生，股权如何转给实际股东，实际出资股东应确保存在可以承接股权的人，并约定好相应税费的承担。

4.名义股东最好避免成为公司高管，并且在协议中约定其不受竞业禁止条款的限制，代持不影响其从事同行业以及其他工作。

对于实际股东而言，可以参考如下建议：

1.针对股权可能被抵押、转让的风险，协议可以约定不允许抵押、转让，并且在签署代持协议的同时，再约定由名义股东将股权全部质押给实际出资人，并办理相应手续。

2.可以在签署代持协议的同时，让代持股东的家属签字确认股权代持一事，以避免股权被分割或继承的风险。

3.更为直接的方法，是在签完股权代持协议之后，再签订一个股权转让协议，一旦有不好的苗头出现，可据此办理股权变更手续。

4.除了自然人可以代持股权，其实找公司来代持股权更为保险。

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