我要找律师

　　编者按

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劳动工伤

食堂就餐摔伤，能否认定工伤

我哥哥中午在单位食堂就餐时，行走过程中不慎摔倒受伤导致骨折。

请问律师，像他这种情况是否可以认定为工伤？  ——苏小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《工伤保险条例》第十四条规定：  “职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：  （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的……”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条也规定：  “与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的，社会保险行政部门认定为工伤的，人民法院应予支持。”

你哥哥在单位食堂就餐过程中摔倒受伤的情况，属于“与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害”，因此我们认为应当认定为工伤。

试用期内患病，合同能否解除

我公司经过招聘录用了一名员工，约定了2个月的试用期。

但是这名员工刚上班两周左右就突发疾病入院治疗，为此请了病假。

如今他治疗、休养的时间已经超过2个月试用期，请问律师，我们能否解除与他的劳动合同？——郭先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

对于员工由于在试用期内患病无法正常“试用”的情况如何处理，法律并无明确规定。

在这种情况下如果想要解除劳动合同，首先用人单位必须建有符合法律规定的规章制度，并且在规章制度中明确规定在试用期累计缺勤（包括事假、病假等各类假期导致的缺勤）若干天以上视为不符合录用条件，用人单位可解除劳动合同。

当然，该规章制度必须通过法定程序制定，并依法向劳动者进行公示。

其次，用人单位依据上述规章制度在劳动者因缺勤达到不符合录用条件时，可向劳动者送达解除劳动合同通知书，并告知其解除理由；

由于劳动者仍然处在医疗期内，按照《劳动合同法》的规定，劳动合同应当自动延续至医疗期满才能解除；

最后，用人单位必须依法将解除事由等情况告知工会。

解约发现怀孕，能否恢复关系

我和公司7月底经过协商解除了劳动合同，最近我发现自己意外怀孕，也就是说，我和公司解除合同时，应该已经处于怀孕状态，只是当时自己并不知道。

请问律师，我能否据此要求公司与我恢复劳动关系？——郭女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：  “用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

《劳动合同法》第四十二条明确规定了不得依照该法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的若干情况，其中包括了女职工在孕期、产期、哺乳期用人单位不得单方面解除劳动合同。

这两条法律规定也普遍被认为是用人单位不得单方面辞退“三期”女职工的直接法律依据。

但是，  《劳动合同法》第三十六条规定：  “用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”

从这一条文可以看出，除法定无效情形外，双方通过协商一致解除劳动合同应当有效。

也就是说，法律并不禁止“三期”女职工与用人单位协商一致解除劳动合同。

因此，公司与你协商一致解除劳动合同是有效的。

导致解除或终止劳动关系协议无效的主要有两种情形：一是违反法律、行政法规的强制性规定；二是存在欺诈或乘人之危的情形。

你们解除合同不符合上述情形，因此你诉求恢复劳动关系，很难得到法律层面的支持。

员工未婚怀孕，能否解除合同

许小姐入职时自行申报的婚姻状况是未婚，事实上她和男友也没有办理结婚登记。

最近许小姐查出怀孕，并凭医院证明要求请病假。

请问律师，公司能否以她违反相关法律规定未婚先孕为由，解除和她的劳动合同？——李先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不能以《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

同时，  《女职工劳动保护特别规定》第四条也规定：  “用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或聘用合同。”

《劳动合同法》  《女职工保护条例》等法律法规中，对于孕期、产期、哺乳期这“三期”女职工的保护，并没有明确区分是已婚还是未婚。也就是说，只要是“三期”女职工，都可以享受这些法律的保护。

我国《婚姻法》和有关计划生育的法律法规和相关政策中，的确规定了结婚应当办理婚姻登记、国家实行计划生育政策，未婚先孕的行为涉嫌违反了相关规定。

但是，用人单位不能基于这一事实解除与女职工的劳动合同，否则就可能被认定为违法解除，需要承担相应的不利后果。

家政服务受伤，能否劳动仲裁

我姑姑一直在从事家政工作，前一段时间她在工作中受伤，围绕赔偿责任问题，家政公司、服务的家庭相互踢皮球。有人告诉她可以去进行劳动仲裁，但劳动仲裁说她的情况不属于劳动争议。

请问律师，她的情况究竟是否属于劳动争议？  ——朱先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你姑姑的情况是否属于劳动争议，要看她和家政公司是否有劳动关系。

根据相关司法解释，下列纠纷不属于劳动争议：  （一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；  （二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；  （四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；  （五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；  （六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

劳动争议仲裁机构以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服依法提起诉讼的，人民法院应当分别情况予以处理：

（一）属于劳动争议案件的，应当受理；

（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。

因此，如果家政公司只是介绍公司，和你姑姑没有劳动关系，你姑姑可以收集相关证据，直接向雇主提出诉讼索要人身损害赔偿。

婚姻家庭

外孙女未成年，如何代位继承

高老汉日前去世，因为没有留下遗嘱，因此继承人为子女三人。但高老汉有一女儿早年去世，女婿去年再婚，他们有一个女儿即高老汉的外孙女。

现在女婿提出，这个外孙女有代位继承权，请问律师，这种说法符合法律规定么？——孙先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》规定：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。

被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。

代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。

因此，高老汉的外孙女的确有代位继承权，即代其已经去世的母亲之位，继承高老汉的遗产，继承范围是其母亲依法有权继承的遗产份额。

离婚分割房产，一方能否反悔

2019年底我和丈夫协议离婚，并领了离婚证。

按照离婚协议，我们原有的两处房产每人分一处，其中我得一处大房子，他得到一处小的。

去年由于疫情的影响，他一直拖着不肯去办房屋的过户手续，后来房价有所上涨，他对离婚协议反悔了，要求我再额外给他一笔补偿，否则就不配合过户，甚至表示要去起诉推翻协议。

请问律师，碰到这种情况我该怎么办？——许女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

由于你们已经办理了离婚登记，那么离婚协议中关于财产分割的条款对男女双方具有法律约束力。

即便他去起诉，法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫情形的，应当驳回其诉讼请求。

由于你前夫不愿配合办理产权过户手续，你应以所有权确认纠纷为案由起诉至法院，要求法院依法确认房屋归你所有，然后凭生效判决到房产交易中心办理产权过户手续，届时就不需要你前夫到场配合。

买房婚后过户，是否共同财产

我在结婚前和开发商签订协议买了一处商品房，当时付款60%，其余是银行贷款，但是房产证却是婚后才拿到手的。

请问律师，像这种情况下这处房产是否属于婚后的夫妻共同财产？婚后丈夫和我一起归还银行贷款，这笔钱又该怎么认定？  ——顾女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

由于该房屋是你婚前用个人财产购买的，只不过产权证在婚后才办理，因此这处房屋仍属于你的婚前个人财产。

至于该房屋剩余的银行贷款，如果婚后由你们共同归还，那么你丈夫归还的部分，应当视为他对你的个人债权。

如果你们离婚，你应当把这部分款项归还给丈夫，或者在分割财产时先予以扣除。

母亲病重住院，咨询继承问题

王某和丈夫感情长期不和，但目前尚未离婚。现在王某的母亲病重，而其父亲早年已经过世，但当时并未办理继承。由于王某是独女，因此如果母亲再去世，父母的财产都会归她所有。问题是，由于王某和丈夫不和，因此将来有离婚的可能。为了保障女儿的权益，母亲不希望遗产有女婿的份额。

请问律师，这样的目的是否可以通过合法途径达到？  ——付女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

王某的母亲可订立一份遗嘱，指定遗产全部归王某个人所有，女婿不得享有，只要该遗嘱符合法律所规定的形式和实质要件即可。

至于遗嘱的具体形式，可以参照《民法典》的相关规定。

如果需要确保遗嘱的效力，可考虑办理公证遗嘱，或者委托律师参与办理。

债权债务

借款人遭羁押，如何要回欠款

我的一个朋友徐某向我借了4万元，说好一年后就归还，当时因为是朋友，所以我没有让他写下借条。

现在我听说他因为涉嫌犯罪被刑拘了，于是我辗转找到了他的家人，但他们说徐某的事情他们不了解，他借的钱应该向他本人去要。

可是现在徐某已经被关押，连他的家人都不能会见，因此我根本见不到他。

请问律师，这种情况下我该怎么向他要回我的钱？是否可以直接去法院起诉？

如果我明确告诉法院被告正被刑拘，法院是否会受理？——董先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

即便是债务人被抓而失去人身自由，作为债权人仍然有权通过诉讼来保护自己的权利。

你可向法院直接提起民事诉讼，只要具备相应的事实和理由，以及证明借款事实的有效证据，法院应予受理。

当然，由于借款人遭羁押，民事诉讼的进程有可能受到影响，但并不妨碍你起诉维权。

而且基于借款人的情况，你更应该尽早提起诉讼，因为借款人在刑事诉讼中可能遭遇罚金，也可能涉及其他民事纠纷，你越早起诉相对来说越有利。

刑事行政

未成年人犯罪，能否适用缓刑

我侄子目前只有17周岁，是未成年人，最近因为涉嫌盗窃罪被取保候审。

请问律师，未成年人犯罪是否可以适用缓刑？——葛先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据我国《刑法》的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

(一)犯罪情节较轻；

(二)有悔罪表现；

(三)没有再犯罪的危险；

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

根据上述规定，未成年人犯罪并非必然适用缓刑，而是需要符合适用缓刑的条件。

首先，其犯罪的量刑必须是拘役或者三年以下有期徒刑。

其次，必须满足犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响等条件。

如何全部符合上述条件，那么对未成年人一般“应当”适用缓刑。

具体到你侄子涉嫌的盗窃罪，一般只有情节最轻的情况才符合适用缓刑的条件。

根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《刑法》第二百六十五条则规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

至于怎样算盗窃的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，实践中有相应的解释。

建议你们尽快委托律师提供法律帮助，如果家庭经济困难，可以考虑申请法律援助。

遭公诉又撤诉，能否要求赔偿

我哥哥在老家因为涉嫌经济犯罪被取保候审。检察院曾将案件起诉到法院，后来又撤诉了。

请问律师，这种情况能否要求国家赔偿？——黄先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《国家赔偿法》第十五条规定：行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

从你哥哥的情况来看，并不符合获得国家赔偿的条件。

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