离婚纠纷中的抚养权与抚养费

□高朋（上海）律师事务所  王丹丹

在夫妻离婚纠纷中，除了离还是不离的抉择，最主要的就是财产分割和子女抚养问题，包括孩子抚养权的归属，以及抚养费的数额和支付方式。

以下笔者就围绕这两个问题作出解析。

两岁以下子女

尚处于哺乳期的子女，即两周岁以下的子女，一般由母亲抚养。因为这时子女尚处于婴儿阶段，通过母乳来喂养对其生长发育最为有利。

因此从有利于婴儿的角度出发，凡在哺乳期的子女，依法一般是由母亲抚养。

当然这一原则也有例外。母亲有下列情形的之一的，也可以随父亲一起生活：

一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不适宜与其共同生活的；

二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，父亲要求与子女共同生活并对子女的健康成长没有不利影响的；

三是由于其他原因，子女确实无法跟母亲共同生活。

比如母亲的经济能力和生活环境对抚养子女明显不利，母亲因为犯罪被判服刑不可能抚养子女、母亲有吸毒或赌博恶习屡教不改等等。

两岁到八岁的子女

哺乳期后的子女，如果夫妻双方对子女的抚养问题发生争执而不能达成协议时，由人民法院根据双方的具体情况和子女的权益来判决。

两周岁以上的未成年子女，随父亲或者随母亲生活，首先由父母协商。

如果协商不成发生争执的，法院应该调解，尽可能让双方以协议的方式解决，在当事人自愿、也可以保护子女利益的前提下由父母双方轮流抚养。

需要注意的是，对于两周岁以上的未成年子女，如果父亲和母亲均要求抚养，一方有下列情形之一的，可以优先考虑：

一是已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

二是子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

三是无其他子女，而另一方有其他子女的；

四是子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

由此可见，在分居过程中子女随哪一方共同生活，将是比较重要的考量因素。

另外需要注意的是，两周岁以上四周岁以下的子女虽然不在哺乳期，但考虑到这个年龄段孩子对母亲的依赖性，在司法实践中若母亲不存在前述不适合抚养的情况，法院一般也会倾向于将孩子的抚养权判给母亲。

八岁以上子女

如果子女已满八周岁，就已经有了初步的判断能力和相应的情感能力。

此时，除了父母协商决定之外，如果父母对子女抚养问题发生争执的，还需要考虑子女自己的要求，在父母的经济能力和抚养水平相平衡时，要尊重子女的意见。

两个子女的抚养权

对于有两个未成年子女的，司法实践中法院较多的是一方判一个，但也存在将两个孩子的抚养权都判给一方的情形。

学界中主张将两个子女判给同一个人的理由主要是：有利于子女的身心健康发展，还可以在探望上保障父母一方的亲权实现。

而主张分别判给一方的理由主要是，如果将两个子女的抚养权都判给一个人，会造成其中一方的生活压力加大。

在我国，虽然立法中也提到应以子女本位为原则，但实际操作中，父母的意愿往往是法官最先考虑的，只有双方都争取子女或者都放弃子女的情况下，才会考虑子女本位原则。

但是随着时代发展，在未来的司法审判实践当中，  “未成年子女本位原则”将越来越被重视，也只有将子女利益最大化作为判决基础，子女的权益才会得到最大限度的保障。

抚养费数额

子女的抚养费理论上包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

我们曾经对2018年6月至2019年6月上海地区数以千计的离婚纠纷案件和抚养费纠纷案件判决书进行了分析，整理出与我们探讨的抚养费支付有关的100例判决书（其中不包括孩子患有重大疾病等特殊情况）。

我们发现，在这100例判决中，抚养费数额在每月1000元到2500元的占69%。

细察这些案件的判决书，都没有着重强调支付抚养费父亲或母亲一方的经济情况。

而支付抚养费数额相对较高的原因，多为一方存在对婚姻不忠的行为。

根据我们的分析，支付抚养费的一方往往为离婚的“过错方”，这里的“过错”并没有达到《民法典》所规定的重婚或者有配偶者与他人同居的法定情形，一般系指道德层面所规范的对婚姻不忠的行为。

守法是公民道德最低层次的要求。也正是由于对婚姻不忠的一方，其行为没有达到法律层面所规定的过错程度，同时又基于获取对方出轨证据一般不符合证据的三性，即真实性、合法性、关联性，故“无过错一方”即便庭审中提出对方有诸多对婚姻不忠的证据也往往不会被法官所采纳。

但是，当支付抚养费的一方系婚姻的“过错方”，那么法官在处理财产分割和抚养费时也会有所倾斜，以此方式来保护“婚姻无过错方”，从而达到“惩罚”其过错行为的目的。

此外我们可以看到，抚养费相对较低的情况，即每月支付抚养费在1000元以下的，也有其共性原因，那就是支付方经济能力不佳（无固定收入、收入过低、身患疾病等）。

这类判决书中都会强调支付抚养费一方收入拮据。

因此，非常确定的是，父母的收入过低会最直接影响到抚养费金额。

抚养费的确定

抚养费的支付虽然有司法解释和法条明确规定，但是司法实践中却没有统一的标准。

实践中，不排除法院根据个案的情况对当事人“有倾斜性惩罚”的判决——作为支付抚养费一方支付的抚养费高于一般标准；不排除参考分居前孩子生活的实际开销来支付抚养费；不排除随着年纪的增长，实际生活水平发生变化后增加或者减少抚养费等等。

法院判决支付抚养费一般有三个参考：  （参见《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》）

1.子女的实际需要。

2.父母双方的负担能力。

3.当地的实际生活水平。

该意见还说明，有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%-30%的比例给付，承担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。

无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。

上述标准仅仅是参考标准，因此在判决子女抚养费时，20%-30%也只是辅助的参考标准，如果支付抚养费的一方年入百万，那么抚养费也不会每月过万。

这也就是为什么我们查询到数以千计的判决，其中抚养费高于4500元/月的判决寥寥无几的原因。

也就是说，支付抚养费的一方只要收入不属于过低的情况，对子女的实际需要和当地的实际生活水平就成了更为重要的标准。

另外，在特殊情况下，可适当提高或降低上述比例。

这里所说的特殊情况，根据我们长期对判例的分析和与一线律师与诸多法官的沟通，主要包括以下几种情况：

1.随着社会经济的发展，之前的金额显然不足以满足抚养孩子所需费用的情况，可适当增加。

2.因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的，可适当增加。

3.支付抚养费一方发生重大情况，如失业、残疾、患病，可适当减少。

付到何时为止

当抚养费的数额确定后，接下来的问题也接踵而至：抚养费应当支付到什么时候为止？

关于子女抚育费给付的期限。按照法律规定一般是到子女18周岁为止。

尚未独立生活的成年子女有下列情形之一的，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚养费：

1.丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；

2.尚在校就读的；

3.确无独立生活能力和条件的。

支付方式

我们在离婚案件的咨询中经常碰到这样的问题：我能不能要求对方一次性付清子女的抚养费呢？

这个问题，实际上就涉及抚养费的支付方式。

一般情况下，抚养费是定期给付的，只有在特殊情况下才一次性给付。

因为子女的抚养费包含了生活费、教育费和医疗费，上述费用一般情况下都是按月发生，按月支付。

因此很多当事人要求对方必须一次性支付抚养费，这是没有法律依据的。

那么什么情况下可以一次性支付呢？

比如说，支付抚养费的一方系外国人，其在中国境内没有可供执行的财产，那么为了子女生活、教育和医疗可以得到切实有效的保障，可以要求对方一次性支付抚养费。

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