对共同犯罪不宜认定“均为主犯”

桂亚胜

9月20日，备受关注的南京女大学被害案二审尘埃落定，最终驳回上诉，维持原判。对于故意杀人共同犯罪的责任划分，二审法院也认同一审法院所作出的“均为主犯”的判决意见。

本案判决结果基本符合公众预期，对三名被告人的量刑也较好地体现了罪刑相适应的刑法原则。笔者亦表赞同，不过法院对三名被告人“均为主犯”的认定倒是引出了一个值得讨论的问题，即在没有从犯的情况下，将所有被告人均认定为主犯是否合适？

从司法实践情况看，各地法院对于作用相当的共同犯罪人，在处理上有不同的做法：有的法院以都起主要作用为由，判决各被告人均为主犯；有的法院则以作用相当，一方面明确不区分主犯从犯，另一方面又直接判决各被告人均为主犯；还有法院则相反，认为不区分主从犯，也就意味着在共同犯罪中不存在从犯，也不存在主犯。可见，这一问题在实践中存在一定分歧。

对此，笔者认为，既然各共同犯罪人在共同犯罪中的作用相当，就没有必要区别、也无法区别主犯和从犯，认定“均为主犯”并不妥当。

1.认定共同犯罪人“均为主犯”不符合我国刑法关于主从犯划分的规定。一般认为，我国刑法对于共同犯罪人的划分标准采取的是作用分类法兼分工分类法，其中，主犯与从犯完全是根据共同犯罪人在共同犯罪中的作用所作的区分。主犯起主要作用，从犯起次要或辅助作用。共同犯罪中的主犯，是与从犯相对应的犯罪形态，二者对立统一，相比较而存在。没有从犯，“主”从何来？在没有认定从犯的情况下，直接认定各共同犯罪人“均起主要作用，均为主犯”，在逻辑上缺乏合理性。

至于“作用相当”也只能表明是共同犯罪人所起的作用为“同等作用”，而绝非“主要作用”。否则均起次要作用也可以认为是“作用相当”。对此可以参考交通事故的责任认定，即根据对事故发生所起的作用大小对责任予以分配。有关规定明确将事故的责任分为主要责任、次要责任和同等责任。“作用相当”对应的就是“同等责任”，而不可能是“主要责任”。因此，在共同犯罪中，认为“作用相当”就是“均起主要作用”并进而认定“均是主犯”，其实并没有说服力。

2.认定共同犯罪人“均为主犯”在刑事责任追究上没有实际意义。我国1979年刑法第23条曾规定“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”故在当时的情况下，即便没有从犯，法院所作出的“均为主犯”的判决也会对共同犯罪人的量刑产生重大影响。而在1997年修订刑法时，立法机关删除了对主犯“从重处罚”的条文，刑法总则中已不再有专门针对主犯量刑的原则性规定。虽然理论上对这一修改颇有质疑，但是应当承认，根据现行刑法，在没有从犯的情况下，认定“均为主犯”意义不大。无论是不是主犯，都是根据刑法分则的具体规定裁量刑罚。司法实践关注案件中主从犯的认定，与其说关注谁是主犯，不如说更关注谁是从犯，认定主犯是实际上为了更明确地认定从犯，毕竟从犯才是法定的从轻、减轻、免除处罚事由。如果在共同犯罪中分不出从犯，那么都认定为主犯又有什么必要呢？

或许有人认为，虽然现行刑法取消了对主犯从重处罚的规定，但刑法第26条第4款新增对一般主犯“按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚”的规定，同样体现了对主犯从重的精神。故法院在认定“均为主犯”时，就可以通过引用该条款从严惩处起主要作用的共同犯罪人。笔者认为刑法第26条第4款并非是对主犯从重处罚的量刑原则。而在于明确了对一般主犯追究刑事责任的范围，以使其与上一款有关首要分子的责任范围相区别。

从实质内容看，刑法第26条第4款款所强调的是行为人要对自己的行为负责，这本是责任主义的应有之义。完全没有必要为了能够适用刑法第26条第4款的规定，而将所有的共同犯罪人一律认定为主犯。

此外，实践中有些判决书会把“共同实施”“积极参与”“相互分工”“互相配合”等作为认定“均为主犯”的理由，这似乎是从同为正犯的角度来理解“均为主犯”。诚然，正犯与主犯具有密切的关联，但主犯与正犯毕竟不是同一概念，主犯与从犯对应，共犯与正犯对应，二者完全属于不同的类型划分，不能简单等同。

综上，在共同犯罪中，对所有共同犯罪人一律认定为主犯是不妥当的。既然认为“作用相当”，司法机关就没有必要再去认定主犯或从犯，只需对各共同犯罪人按刑法分则的规定直接量刑即可。实际上，这种没有主从犯区分的共同犯罪在实践中是大量存在的。

不过需要补充的是，否定均为主犯的做法也不绝对。在笔者看来，存在以下两种例外，可以不考虑有无从犯，而将被告人一律认定为主犯。一是在共同犯罪中，部分同案犯在逃，而现有证据可以证明已到案的被告人在共同犯罪中均起主要作用，为防止案件过分迟延，可以先行判决，并认定已到案的被告人“均为主犯”。同样，如果共同犯罪中有部分同案犯另案处理，也可以对本案处理的被告人判决“均为主犯”。二是在犯罪集团中，除了有犯罪集团的首要分子，还有其他在集团犯罪中起主要作用的人员，可以将其均认定为主犯。这主要是考虑到刑法第26条第1款明确规定犯罪集团的首要分子是主犯，既然有主犯，就有必要明确犯罪集团中其他起主要作用被告人的主犯地位，以避免这些人员被错误地以从犯对待。

（作者系上海对外经贸大学法学院副教授）

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