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□浙江国翱律师事务所俞肃平
近日，某单位法务人员向我咨询，说该单位一名员工因涉嫌犯罪被公安机关逮捕，询问单位是否能据此解除与该员工的劳动合同。
首先，这要看用人单位依法制定的规章制度中是否有明确规定。
根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位制定、修改或者决定“直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项”，只要经过法定程序，且内容不违反法律、法规强制性规定的情况下，可以据此处理用人单位与劳动者双方之间权利和义务。
假如本案中用人单位的规章制度中明确规定“员工被司法机关采取刑事强制措施的，用人单位可以解除劳动合同”或者“员工被司法机关采取刑事强制措施，属于严重违反用人单位的规章制度”，那么用人单位就可以据此解除与该员工的劳动合同。
但如果单位的规章制度中没有这样的明确规定，那么就不能解除劳动者的劳动合同。
因为《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定，劳动者“被依法追究刑事责任的”，用人单位可以解除劳动合同。
该项规定的刑事责任，实际上是指劳动者的犯罪事实已被司法机关生效的裁判文书所确定。
原劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条明确：“被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条（现第三十七条）免于刑事处罚的”，该条第二款同时规定“劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同”。
因此，劳动者仅被司法机关采取刑事强制措施，或者案件处在审查起诉乃至诉讼阶段，只要法院尚未作出生效判决，都不能说劳动者已“被依法追究刑事责任”。
此时，用人单位还不能依据《劳动合同法》第三十九条第（六）项解除劳动者的劳动合同。否则，用人单位有可能被认定为“违法解除”。
当然，在这种情况下，如果因为被采取刑事强制措施而被单位解除合同的劳动者提出劳动仲裁或者起诉，仲裁机关或人民法院可能会中止审理，待劳动者涉及的刑事案件作出裁决并生效后再审理。
但即便最终被认定有罪，用人单位此前对劳动者解除劳动合同的行为仍属违法，应当承担相应的赔偿责任。
劳动者仅被司法机关采取刑事强制措施，或者案件处在审查起诉乃至诉讼阶段，只要法院尚未作出生效判决，都不能说劳动者已“被依法追究刑事责任”，进而解除劳动合同。
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