《公司法》修订应引入股东治理协议制度

王真真

我国《公司法》正在修订过程中，全国人大常委会于去年12月公布了《公司法》（修订草案）并进行一审，此次修订集中在公司的设立、公司治理、资本制度、控制股东责任等方面。《公司法》是市场经济商事活动的组织法，应当为商业经营提供良好的制度支撑，从而优化营商环境。我国绝大多数公司为有限公司，实践中这类公司普遍采取协议治理的方式，但其效力却备受争议，目前修订草案尚未规定该制度。

股东治理协议可转化为公司章程

股东治理协议是由全体股东达成的，以公司治理结构调整、公司内部权力的归属与分配、公司经营管理以及董事和高管人员的任命为内容，旨在约束公司、全体股东、董事和高级管理人员的公司内部管理文件。无论是从内容还是从形式上看，股东治理协议都发挥着正式治理机制所不能代替的作用。

股东治理协议应当从股东协议中剥离出来，适用《公司法》的特殊规则；股东协议原则上适用一般的合同规则。股东在进行投资和参与公司时，可能会形成各种协议，这些协议不具有公司治理上的重要意义，其目的也并非是约束公司、董事和高管的行为，因而并不属于股东治理协议的范围。

这类协议一般是个别股东之间的协议，旨在约束股东的投票方向，因而通常并不能对公司和其他主体产生效力，但是当全体股东都是协议的参与者时，该协议应当与公司章程具有相同效力。

股东治理协议是一种特殊的公司决议，可以从程序和内容上代替股东会决议。按照《公司法》的规定，股东会决议的召开需要履行特定的程序，而股东治理协议的程序相对简单，只要全体股东达成一致，并且通知公司即可。因而股东治理协议可以在程序和内容上替代股东会决议，是一种非常态的治理机制。全体一致通过的股东治理协议往往也能够对股东滥用资本多数决进行限制，从而保护小股东的合理期待。

一方面，股东治理协议可以免去股东会召开的程序，比如通知和召集等，只要治理协议约定的职权属于股东会可以决定的事项，应当认为是对股东会决议的替代；另一方面，在内容上，股东治理协议也可以行使董事会的职权，虽然董事会的职权具有法定性，但是这种规制模式并不适合有限责任公司，因为在股东身份与董事身份重合的情况下，强制要求这种权力划分和机构设置，只会徒增商事成本。

在内部治理上，股东治理协议与章程所体现的利益并非异质，而是同质，因此股东治理协议在一定条件下是可以转化为公司章程的。具体而言可以是对章程的修改、补充或者替代，因而对公司、股东和董事等高级管理人员有约束力。股东可以选择将股东治理协议记载于章程中，也可以选择以单独文件的方式呈现，只需对公司履行一定的通知程序即可。公司章程在公司中具有类似于宪章的地位。从形式上看，股东治理协议与章程具有区别。尤其是，在我国公司章程需要在登记部门进行登记和公示，导致章程的内容被公开。但是股东治理协议则具有私密性，可以满足部分股东投资的私密性需求。因而股东可以通过治理协议对公司章程进行修改和补充甚至替代，在公司内部具有效力。最后，在对外效力上，股权转让时，应当告知受让人此类治理协议的存在，未履行告知义务的，股权受让人在一定期间内可以选择退出公司。

法律适用应以《公司法》为主

在治理协议的修改上，原则上仍应当适用资本多数决的修改程序，但是股东治理协议可以作出特殊约定。股东治理协议是对决议和章程的替代，虽然理论上公司可以根据自身情形来判断是否改变决定，如果允许以资本多数决随意对此加以变更的话，则有可能会给大股东提供投机的机会，股东治理协议保护小股东的目的会因此而落空。

但也应当看到，如果事事都要求一致同意的话，是一种帕累托最优效率要求，可能会造成决策的低效。比如在上海米蓝贸易公司案中就因为公司章程中约定的一致同意条款而导致公司被迫解散。

因此，在组织法的语境下，为维持公司组织正常运转，妥当的做法是允许通过多数决修改或删除原有的一致决协议，这也是卡尔多-希克斯效率的要求所在。当然，股东可以通过在治理协议中加入特殊条款，只有在全体一致同意的情况下才能变更治理协议内容，从而保护自身利益。为了预防公司僵局，假如大股东违反治理协议的约定以多数决改变治理协议的内容，此时应当承认修改行为的效力，但是违反约定的股东应当向其他股东承担违约责任。

在法律适用上，股东治理协议涉及《民法典》合同编与《公司法》之间的关系问题。股东治理协议并非民事合同，而是共同行为，对此应当放在《公司法》的框架中进行分析。《民法典》合同编与《公司法》具有不同的制度利益，可以通过利益衡量的方法，对公司中复杂的利益状态进行比较，准确识别股东治理协议和一般民事合同，从而为股东治理协议的救济选择妥当的法律依据。

从历史的角度来看，股东治理协议的效力在域外也经历了一个从否定到肯定的过程，这种转变得益于人们对公司本质和观念认识的深化。从美国的司法实践来看，股东治理协议被认为侵犯了董事会的法定权力而无效，法院通常会认为公司由董事会进行管理，是一个不可改变的公共政策。

但是，封闭公司中的股东彼此之间往往都非常熟悉，股东加入公司时并非都以投机为目的，其对公司抱有的合理期待，往往通过担任公司管理者，领取固定的报酬等实现。如果允许大股东与小股东签订此类治理协议，而事后又放任大股东根据公司法的规定否定这类协议的效力，并不利于提高人们投资公司的热情。

股东治理协议的法律制度供给不足，既会导致裁判理念不统一，也限制了《公司法》在优化营商环境方面的作用空间。《公司法》修订应当结合我国实际并借鉴国外有益经验，明确有限公司中股东治理协议的程序与实体规则，对股东治理协议进行系统性规范。

（作者系华东政法大学公共法律服务学院助理研究员，本文为2022年中国法学会部级法学研究课题“公司法修订背景下股东治理协议制度构建”【编号CLS（2022）C14】阶段性成果概要）

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