对民法典合同编通则解释的建议

麻昌华

□《关于适用〈民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》全文共计73条，涵盖了合同从订立到终止到责任承担的方方面面。本文从词句表述、逻辑排列、规则比较和范围确定四部分提出具体建议。

□《解释草案》第55条第1款在约定解除权行使的限制中规定“解除合同对违约方显失公平”和前述要件的关系不够明确，可以进一步指明。

□《解释草案》第8条第2款在确定当事人一方磋商时是否违背诚信原则时，依据的标准是“是否严重背离预约合同约定的内容”，指向的范围过于模糊，建议改为“是否背离预约合同约定的实质性内容”。

11月4日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《解释草案》），向全社会公开征求意见。《解释草案》全文共计73条，涵盖了合同从订立到终止到责任承担的方方面面。本文从词句表述、逻辑排列、规则比较和范围确定四部分对《解释草案》提出具体建议。

词句表述方面的建议

部分词句表述应更加精准，契合法律用语之习惯，保证司法解释用语之准确性。

1.“经常使用”的删除。《解释草案》第2条交易习惯的认定规则中“当事人之间在交易活动中经常使用的惯常做法”，其中当事人之间的“惯常做法”已经能涵盖“经常使用”之含义，建议删除“经常使用”。

2.“应当”改为“可以”。《解释草案》第21条第2款第4项规定“不属于通常情形下依其职权应当处理的事项”，建议将“应当”改为“可以”，因为“应当”代表义务，不属于工作人员义务的事项不一定就是超越职权范围的事项。而“可以”代表许可和行为自由，不属于工作人员可自由处理的事项才是超越其职权范围的事项。

3.增加限定条件。《解释草案》第50条第2款“应当认定受让人的通知发生法律效力”，建议改为“应当认定该转让对债务人发生效力”，因为本款并非强调通知本身的效力，而是强调受让人通知且能提供一定证据的，该转让对债务人发生效力。这样修改也更契合《民法典》第546条的规定。

逻辑排列方面的建议

无论考量因素、语句还是条款之间，应特别注意顺序和逻辑之安排，保证司法解释体系之科学性。

1.合同解释的逻辑。《解释草案》第1条合同解释的细化规则中，应结合传统解释方法中的顺序来确定，如以文义为中心，辅之以体系、历史和目的解释。而交易习惯、缔约背景和磋商过程均可大致对应解释方法中的历史解释，更宜放在合同的性质和目的之前。且交易习惯、缔约背景和磋商过程相较于同一类型合同的性质和目的而言，更有助于确定当事人在具体合同中千变万化的真实意思。同时，第1条第3款是对合同解释方法的补充，其结果也能直接指向合同条款的唯一解释，而第2款是存在两种以上解释时的规则，建议互换第2款和第3款位置。

2.合同订立中的诚信。《解释草案》第5条中第1款中，“当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错”的表述应该修改。在司法实践中，违背诚实信用原则的行为就等同于过错行为，所以此处的逻辑关系不应该是一种并列关系而应当是一种承继关系，建议修改为“当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为造成合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力”。

3.合同解除的条件。《解释草案》第55条第1款在约定解除权行使的限制中规定“违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平的除外。”其中“解除合同对违约方显失公平”和前述要件的关系不够明确，是“且”还是“或”可以进一步指明。

4.违约金和损害赔偿金的关系。《解释草案》第57条、第58条和第59条都提到了“违约金或者损害赔偿金”的表述，但是二者在《民法典》第389条担保物权的担保范围以及第691条保证的范围中都是以并列形式出现的，因此建议改为“违约金和损害赔偿金”。

规则比较方面的建议

《解释草案》与《民法典》之间应尽可能保持表述和结论的一致，保证司法解释与现有规则的统一性。

1.“除外”与“约定不明”。《解释草案》第3条第1款第2项中提及当事人一方就实质性内容作出了意思表示，但未与对方达成一致的情形，应属于合同成立的除外情形。此处一方作出意思表示但未达一致的情形与《民法典》合同编第510条及第511条的“约定不明确”在实践中可能存在重合之处，但却可能产生完全不同的法效果，建议重新考虑该情形作为除外规定的合理性。

2.缔约过失。《解释草案》第5条第2款中“当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为”，与《民法典》第500条的3种情形存在不一致。依《解释草案》，《民法典》第500条中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”似乎被排除出“严重违背”的情形，同时上述规则也会导致究竟以“违背”还是“严重违背”诚信原则作为请求缔约机会损失的标准不明确问题。建议与《民法典》第500条的表述保持一致。

3.预约合同的违反。《解释草案》第8条第1款中“不履行预约合同约定的义务”建议修改为“不履行预约合同约定的订立合同义务”，以此与《民法典》第495条第2款保持一致。

4.公序良俗的违反。《解释草案》第17条第2款在合同因违反效力性强制性规定而无效的情形中列举了“合同违反涉及公序良俗的强制性规定的其他情形”，此项规则不符合《民法典》第153条将“违背公序良俗”单独作为导致民事法律行为无效原因的规则，且此种情形可直接适用《民法典》的规定，因此建议删除《解释草案》第17条第2款第6项。

5.情势变更的认定。《解释草案》第33条第1款中的“导致价格发生常人无法合理预见的涨跌”建议修改为“导致价格发生当事人在订立合同时无法合理预见的涨跌”，以此与《民法典》第533条的主语和时间条件相一致。

6.违约责任的形式。《解释草案》第55条第2款中的“非违约方主张对方承担相应的违约责任或者采取其他补救措施的”建议修改为“非违约方主张对方承担相应的违约责任的”。因为根据《民法典》第577条的规定，采取补救措施只是违约责任中的一种，二者是包含关系，不应该并列规定。

范围确定方面的建议

《解释草案》的规定应控制在合理范围，对关键表述要尽可能具体确定，但对具体情况列举应具有包容性，以适应司法实践的变化，保证司法解释相关规则适用范围之合理性。

1.违反预约合同的判断。《解释草案》第8条第2款在确定当事人一方磋商时是否违背诚信原则时，依据的标准是“是否严重背离预约合同约定的内容”，此处的“严重背离”和“内容”指向的范围过于模糊，建议改为“是否背离预约合同约定的实质性内容”。同时，应将预约合同生效后至本约合同订立时这一期间可能涉及的情势变更因素考虑在内。

2.列举的限度。《解释草案》第10条和第11条的列举都过于具体，其中第10条中“通过勾选、弹窗等特别方式”并不一定满足《民法典》第496条第2款中“合理的方式”，“合理”本身还包含了能够被对方合理注意的意思，但《解释草案》中的“特别方式”则不具有该含义。同样，第11条第2款的但书过分限制了证明的手段，建议对证明手段不做要求，仅保留后半句对证明程度的规定。

（作者系中南财经政法大学法学院教授、博导，中国民法学研究会副秘书长兼常务理事）

SourcePh" style="display:none">