我要找律师

编者按

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劳动工伤

无法领养老金，损失由谁负责

我姑姑长期在一家公司担任保洁人员，但是一直没有签订劳动合同，公司也没有替她缴纳社保。

去年公司将她辞退，此时她已经达到法定退休年龄，却由于公司没有缴纳社保而无法领取养老金。

请问律师，这种情况下她的损失应当由谁负责？具体损失又该如何计算？——胡小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

因为你姑姑在职期间公司未缴纳养老保险，现在你姑姑已超过法定退休年龄，客观上无法补办养老保险手续，导致她不能正常退休并享受养老保险待遇，公司应赔偿因未缴纳养老保险给她造成的损失。

因劳动者享受养老保险待遇受其工作年限、缴费金额、政策变化，双方均未缴纳各自承担部分等诸多因素的影响，因此应在计算劳动者养老保险待遇损失时综合考虑劳动者的月平均工资金额、解除劳动关系上一年度本市在岗职工工资水平、劳动者的工作年限等因素，合理地确定损失金额。

单位不交社保，面临哪些处罚

我年初入职一家公司，当时说好是有社保等相关待遇的，但实际工作后我发现单位并未替我缴纳社保。

请问律师：我是否可以去投诉举报这样的行为？单位会面临怎样的处罚？——周先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

对于单位不缴纳社保的行为，劳动者当然有权向相关部门进行投诉举报。

根据《社会保险法》第八十四条的规定，用人单位不办理社保登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对单位处应缴社保费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

单位不按时足额缴纳社保费的，要承担被加收滞纳金、罚款等后果。《社会保险法》第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

《社会保险费征缴暂行条例》第二十四条规定，缴费单位迟延缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关按规定决定加收滞纳金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五千元以上二万元以下的罚款。

试用期满解雇，是否违反法律

我年初入职一家公司，签订了为期2年的劳动合同，试用期为2个月。

试用期间，公司通知我由于不符合录用条件，试用期满即解除劳动合同。

请问律师，公司是否能以试用期满不符合录用条件为由解雇我？——张小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《劳动合同法》的规定，试用期同样属于劳动合同期，在此期间劳动者如果存在下列情况，用人单位可以解除劳动合同：

1.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件；

2.劳动者严重违反用人单位的规章制度；

3.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；

4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；

5.因劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效；

6.劳动者被依法追究刑事责任；

7.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；

8.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。

“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”是解除劳动合同的特殊情形，仅适用于试用期。

用人单位要适用这一条款，从实体要件来看，必须符合下列条件：

1.用人单位与劳动者依法约定了试用期。

根据《劳动合同法》，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2.用人单位要制定具体明确的录用条件、考核方式和考核标准，并事先告知劳动者，或者直接在劳动合同中约定。

3.用人单位对劳动者“不符合录用条件”承担举证责任，要有充分证据证明劳动者确实不符合录用条件。

从程序要件来看，必须要符合下列条件：

1.用人单位应当在试用期届满前行使解除权。原劳动部办公厅《对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；如果超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

2.用人单位应当向劳动者说明解雇的理由。一般应采用书面形式，并让劳动者签收。

3.用人单位要履行事先通知工会的义务。

如果劳动者对解除劳动合同有所质疑，可以提起劳动仲裁，相关实体及程序方面合法的举证责任主要由用人单位承担。

孕期调岗降薪，是否符合规定

我因为怀孕后不适应原先的工作，经医院开具证明，公司决定将我调到一个轻松的岗位，工资有所降低。

请问律师，公司的做法是否符合法律规定？  ——汪女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

该规定的第六条第一款明确：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”据此，公司对你调岗是符合规定的，但降薪就违反了相关规定。

为个体户打工，是否应有年假

张某在老家为个体工商户打工，从来没有年休假。

他跟老板反映，老板说他们是个体工商户不是公司，因此没有年休假。

请问律师：为个体工商户工作是否的确没有年休假？——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。

因此张某老板的说法是错误的。

已缴工伤保险，咨询工伤待遇

我公司一名员工发生工伤事故，经鉴定构成六级伤残，公司已为员工缴纳了工伤保险。

请问律师，工伤员工可以享受哪些工伤保险待遇，公司还需要承担哪些费用？——韩女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《社会保险法》相关规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。用人单位已经为职工办理工伤保险的，从工伤保险基金中支付下列因工伤发生的费用：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。

因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。因此，用人单位虽然已为职工缴纳工伤保险，但仍需为工伤职工承担以下三项费用：

第一，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”

因此，用人单位应当向职工支付治疗工伤期间的工资福利，如果因工伤造成职工生活不能自理，还应当支付其停工留薪期间的护理费。

第二，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”

因此，用人单位应当按月支付五级、六级伤残职工的伤残津贴。

第三，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”

职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”故用人单位还应当支付五级至十级伤残职工，终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性伤残就业补助金。

总之，你们公司应当支付以下费用：停工留薪期间的工资福利和因生活不能自理产生的护理费；六级伤残职工按月领取的伤残津贴；工伤职工提出终止或者解除劳动合同时的一次性伤残就业补助金。

婚姻家庭

多人继承遗产，由谁任“管理人”

我的朋友郭先生前后有过三次婚姻，共有4个子女。

最近郭先生因交通事故突然去世，由于没有留下遗嘱，因此各继承人围绕继承问题产生了比较大的矛盾纠纷。

听说《民法典》规定了遗产管理人的制度。

请问律师，像郭先生这样的情况应当由谁担任遗产管理人？遗产管理人主要有哪些职责？——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；

没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；

继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；

没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。

对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。

遗产管理人应当履行下列职责：

（一）清理遗产并制作遗产清单；

（二）向继承人报告遗产情况；

（三）采取必要措施防止遗产毁损、灭失；

（四）处理被继承人的债权债务；

（五）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；

（六）实施与管理遗产有关的其他必要行为。

遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。

遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬。

未继承就去世，遗产如何处理

张某的父亲去年去世，但家属尚未办理遗产的继承事宜，今年初张某也去世了。

请问律师：张某的继承人能否继承其父亲过世留下的遗产？——韩先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定：继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，并没有放弃继承的，该继承人应当继承的遗产转给其继承人，但是遗嘱另有安排的除外。

也就是说，此时发生的是“转继承”，转继承开始后，继承人成为被继承人，转继承人继承其应当继承的遗产。

父母资助购房，借款还是赠与

我和丈夫由于感情不和，最近打算离婚，他突然拿出一张借条，说当初购房时他父母出资的50万元属于借款，应当先归还这笔钱然后再分割财产。

但我认为这笔钱显然属于赠与，因为当初他父母从来没有提过钱是借给我们的，也没说什么时候需要还。

请问律师，对于这笔钱的性质，究竟应该如何认定？

——徐女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你们几方对于这笔钱的转账应当没有疑义，目前的争议焦点主要在于钱款的性质。

首先，如果你有当初公公婆婆表示赠与的证据，包括口头沟通的证据，或者事后认可是赠与的证据，那么应当收集和固定。

如果你没有这方面的证据，那么这笔钱被认定为借款的可能性比较大。

因为赠与合同是单务合同，也是诺成合同，需要赠与人作出明确的意思表示。

如果你的公公婆婆当初没有明确表示这笔钱是赠送给你们的，事后也没有追认，现在主张是借款，且签了借款协议或者借条，那么这笔钱被认定为借款的可能性比较大。

丈夫与人同居，离婚应否赔偿

我丈夫在还没有和我离婚的情况下，已经和别人有了同居的情况。

请问律师，这种情况下如果我们离婚，他是否应该给予相应的赔偿？——徐女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》规定：有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：

（一）重婚或者与他人同居；（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；（四）因感情不和分居满二年；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

《民法典》还规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。

因此只要有相关证据，离婚诉求获得准许的可能性较大，且可以要求损害赔偿。

刑事行政

盗窃他人财物，为何定性抢劫

我侄子在老家跟人一起进行盗窃，被发现后他就奋力逃脱，最终还是被当场抓获。

最近他被批捕，涉嫌罪名居然是“抢劫罪”。

请问律师，他明明是盗窃怎么变成了抢劫？像这种情况可能面临怎样的刑罚？——王女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《刑法》的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

而《刑法》第二百六十三条是关于抢劫罪的规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

你侄子原本的盗窃行为，基于其后续行为和相关法律规定发生了性质转化，所以涉嫌的是抢劫罪。

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