城市更新建设项目用地制度之探讨

□上海市信本律师事务所  高兴发

2021年9月1日，《上海市城市更新条例》颁布实施，城市更新建设项目也如雨后春笋般涌现。从立法上来看，城市更新建设项目从立项、审批以及实施等方面较以往的建设项目均有所调整。本文拟从城市更新建设项目用地制度方面进行全面梳理探讨，为实务中城市更新建设项目的实施提供参考。

建设项目用地制度

立法与变迁

1、以划拨用地为主、试行土地使用权出让时期（1986-1990）

《土地管理法》规定了建设项目由土地管理部门划拨土地的用地制度。《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》也明确：“试行国有土地使用权有偿出让”的内容。

从上述法律法律规定来看，自《土地管理法》1987年1月1日实施以来，建设项目用地主要是划拨方式，出让用地方式尚在试行阶段。

2、协议出让与招标拍卖出让土地使用权时期（1990-2002）

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《上海市实施〈土地管理法〉办法》等法律法规之规定，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》实施以来，我国建立了国有土地使用权的有偿使用制度即建设项目以出让方式使用国有土地。在这一时期，建设项目用地可采协议出让与招标拍卖方式，但从1994年1月1日后，上海市的商业性建设项目均应以招标拍卖方式使用国有土地。

3、以招标拍卖挂牌出让为主、协议出让为辅时期（2002年之后）

根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》《协议出让国有土地使用权规定》等法律法规之规定，2002年7月1日之后，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一地块有两个以上意向用地者的，均应采取招标、拍卖或挂牌方式出让土地，只有非经营性用地且同一地块只有一个意向用地者的方可以协议出让方式供应土地。从2007年11月1日开始，工业用地也应采取招标、拍卖或挂牌方式出让土地。

如何使用

国有建设用地

《上海市城市更新条例》第四十一条规定了城市更新建设项目供应土地采用招标、拍卖、挂牌、协议出让以及划拨等多种方式，但从现行其他法律法规的规定来看，不同的城市更新建设项目用地方式的法定要求亦有不同。

1、划拨用地方式

根据《土地管理法（2019修正）》《土地管理法实施条例》等相关法律法规之规定，涉及城市基础设施、公益事业、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施建设的城市更新建设项目以及法律、行政法规规定的可以划拨方式使用国有土地的其他城市更新建设项目，依法可以划拨方式使用国有建设用地。

2、协议出让用地方式

根据《协议出让国有土地使用权规定》《上海市土地使用权出让办法》等相关法律法规之规定，以协议出让方式使用国有土地的建设项目包括如下情形：（1）非经营用地且同一地块只有一个意向用地者；（2）上海市人民政府批准以协议出让方式用地的特殊建设项目。

3、招标拍卖挂牌出让用地方式

根据《土地管理法实施条例》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等法律法规之规定，建设项目涉及工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地（其中工业用地不包括采矿用地）以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

4、存量土地补地价用地方式

根据《上海市城市更新条例》《上海市城市更新规划土地实施细则》《上海市人民政府办公厅转发市规划国土资源局制订的〈关于本市盘活存量工业用地的实施办法〉的通知》等相关法律法规之规定，对于以现有物业权利人拥有的存量土地（包括零星土地）、按照控制性详细规划确定的城市更新建设项目、涉及区域整体转型开发工业用地以及零星工业用地外“边角地”“夹心地”“插花地”等存量土地的城市更新建设项目，可由现有物业权利人或现有物业权利人组成的联合体以存量补地价的方式实施。并且，城市更新统筹主体可以从现有物业权利人受让存量产业用地并以存量补地价方式使用国有建设用地实施城市更新建设项目。

5、旧住房更新改造城市更新建设项目用地规定

根据《上海市旧住房拆除重建项目实施管理办法》，对于拆除重建类的旧住房更新改造城市更新建设项目，应按上海市保障性住房相关供地政策办理用地手续即：（1）根据《上海市共有产权保障住房管理办法》之规定，对于单独选址、集中建设的共有产权保障住房建设项目，建设用地供应采取划拨方式；（2）根据《上海市规划和自然资源局关于印发〈关于本市保障性租赁住房规划土地管理细则〉通知》之规定，对于新出让商品住房用地按规定配建保障性住房无偿移交政府，采取公开招拍挂用地方式，对于统筹集中配建的保障性租赁住房土地可采取定向挂牌、协议出让或租赁等方式供应。

另外，根据《上海市旧住房综合改造管理办法》《上海市人民政府办公厅印发〈关于加快推进本市旧住房更新改造工作的若干意见〉的通知》（以下简称《若干意见》）等相关法律法规之规定，对拆除重建、已经成套住房加层的旧住房改造以外的旧住房更新改造建设项目无需办理用地手续。

6、地下空间的城市更新建设项目用地方式

根据《上海市地下空间规划建设条例》《上海市地下建设用地使用权出让规定》等相关法律法规之规定，对于地下空间的城市更新建设项目，用地方式区分以下情形确定：

（1）列入国家《划拨用地目录》范围的地下建设项目可以采用划拨方式取得地下建设用地使用权，其他地下建设项目应当以出让、租赁等有偿方式取得地下建设用地使用权。

（2）地下建设项目的建设用地使用权出让，应当采用招标、拍卖、挂牌的方式，但符合下列情形之一的，可以采用协议方式出让：（一）附着于地下交通设施等公益性项目且不具备独立开发条件的经营性地下建设项目；（二）地上的建设用地使用权人在其建设用地范围内单建的经营性地下建设项目；（三）存量地下建设用地补办有偿使用手续；（四）国家和上海市规定的其他符合协议出让条件的情形。

（3）建设项目的结建地下工程应当随其地上部分一并取得建设用地使用权。

如何使用

集体经营性建设用地

根据《土地管理法实施条例》第三十八条、第四十三条第二款等法律法规之规定，对于国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地，可以用于城市更新建设项目；对于前述集体经营性建设用地，可以参照同类用途的国有建设用地的相关规定以协议出让、招标拍卖挂牌出让方式供应土地。因划拨用地方式仅适用于国有建设用地，集体经营性建设用地不得以划拨方式供应土地，固无疑义。对于现有集体经营性建设用地权人能否以存量补地价方式实施城市更新项目？现行法律法规没有规定，但从《土地管理法实施条例》、《上海市城市更新条例》等相关规定的立法精神来看，答案显然是肯定的。

城市更新项目

用地要求

1、关于用地审批相关手续

根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等相关法律法规之规定，城市更新建设项目应根据土地的用途办理用地审批手续。根据《国务院办公厅关于全面推进城镇老旧小区改造工作的指导意见》《若干意见》《关于印发〈上海市城市更新指引〉的通知》(2022年11月21日实施)等相关法律法规之规定，以下情形免于办理用地手续或灵活办理用地手续：

（1）对于旧住房更新改造的城市更新建设项目，不涉及土地权属变化的项目，可用已有用地手续等材料作为土地证明文件，无需再办理用地手续。

（2）改造涉及利用闲置用房等存量房屋建设各类公共服务设施的，可在一定年期内暂不办理变更用地主体和土地使用性质的手续。在不违反规划且征得居民同意的前提下，用于改善原住户居住条件、完善公益性配套设施的建筑增量，免予办理用地手续。

（3）在居民同意开发运营机制、土地使用权属、利益分配方案的前提下，允许将建筑增量用于保障性住房、租赁住房和经营性配套设施的收益用以平衡改造成本，根据用途办理相应用地手续。

（4）除拆除重建外的旧住房更新改造建设项目，免予办理土地核验手续。

2、关于土地使用权出让金

根据《土地管理法》《土地管理法实施条例》《协议出让国有土地使用权规定》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》《上海市城市更新条例》等相关法律法规之规定，城市更新建设项目按以下情形缴纳土地使用权出让金：

（1）涉及划拨用地的，无需缴纳土地使用权出让金。

（2）采协议出让用地方式的，根据评估结果依法确定土地使用权出让金。

（3）采招标拍卖挂牌出让用地方式的，在依法确定底价基础上以最高应价或报价确定土地使用权出让金。

（4）涉及存量补地价用地方式的，应当在土地价格市场评估时，综合考虑土地取得成本、公共要素贡献等因素，确定补缴的土地使用权出让金。

（5）在不违反规划且征得居民同意的前提下，用于改善原住户居住条件、完善公益性配套设施的建筑增量，不再增收土地价款。

（6）地下建设用地使用权出让价款，根据具体的出让方式依法确定，但协议出让最低价不得低于基本价格的70%。另外，按照规划要求建设的地下公共通道和地区服务性市政公用设施等公益性设施，不纳入地下建设用地使用权出让范围，不计土地出让价款。

3、关于全生命周期管理

根据《土地管理法》《土地管理法实施条例》《上海市城市更新条例》等相关法律法规之规定，上海市城市更新项目应实行全生命周期管理，主要包括如下：

（1）城市更新项目的公共要素供给、产业绩效等全生命周期管理要求，应当纳入土地使用权出让合同。

（2）对于未约定产业绩效、土地退出等全生命周期管理要求的存量产业用地，可以通过签订补充合同约定。

（3）市、区有关部门应当将土地使用权出让合同明确的管理要求以及履行情况纳入城市更新信息系统，通过信息共享、协同监管，实现更新项目的全生命周期管理。

（4）市住房城乡建设管理部门会同相关部门，建立全市统一的市政基础设施维护及资金保障机制，推进市政基础设施全生命周期智慧化运营和管理。

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