劳动工伤

外籍人士受伤，能否认定工伤

我有个外国朋友近两年一直在国内某公司工作，最近他在工作中受伤，但是公司一直拖延着不替他申报工伤。

请问律师，外籍人士在工作中受伤能否认定为工伤？——冯先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

劳动关系是申请工伤认定和获得工伤待遇的前提。

外籍人士与中国境内用人单位建立劳动关系，除应当符合我国劳动法律法规的一般规定外，还应当符合外国人在我国就业的特别规定。

我国对外国人来华就业统一实施许可制度，对符合条件的外国人发放《外国人来华工作许可证》。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

因此，持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中国境内用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系，并根据相关程序申报工伤。

如果不存在合法的劳动关系，发生事故伤害后就只能按照民事侵权处理，而不能适用《工伤保险条例》的规定。

因此你的外国朋友首先必须弄清楚自己是否属于合法用工，如果没有相关许可证，那么他受伤后只能向侵权责任人主张相关责任。

请假陪同就医，能否视为旷工

最近我父亲突然遭遇交通事故，在家人打电话告知情况后，我立即向公司请假前往医院陪护，但当时只是跟部门领导口头请假，没有履行完全部请假程序。

第二天公司告知我的请假不符合规定，要求我返岗工作，但我父亲伤情较重需要手术，我一再承诺会补交相关材料，但公司已将我当天的离岗记为旷工，并表示旷工超过三天就将依据内部规章制度解除与我的劳动合同。

请问律师，我在特殊情况下没能完全履行请假程序，公司能否视为旷工并据此解除与我的劳动合同？——郑小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

作为员工有遵守公司规章制度的义务，但公司在行使用工管理权时也应善意、宽容、合理。你在父亲遭遇交通事故急需陪护就医的情况下，向公司请假显然属于特殊情况。

如果公司以请假程序为由拒不审批，并将你去医院的情况视为旷工，不仅有悖于以人为本的理念，也有悖于友善、和谐、文明、法治社会主义核心价值观，明显是不妥当的。

相关案例的判决也表明，这种情况下公司如果解除与你的劳动合同，很可能被认定为违法解除，需要承担支付赔偿等责任。

当然，建议你还是好好和公司就此事进行沟通，必要时也可先返回公司处理请假事宜。但如果公司执意刁难，建议你保存好相关证据，在被违法解除合同后及时提起劳动仲裁维权。

已经提起仲裁，单位能否起诉

我在辞职后和原用人单位有关于绩效奖金和加班费的争议，最近已经提出了劳动仲裁。

请问律师，如果仲裁作出了裁决，单位对裁决不满，是否可以去法院起诉？——倪先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定：下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；

（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第十九条规定：仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或者非终局裁决，劳动者依据调解仲裁法第四十七条第一项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

根据上述法律规定，你可以结合自己的情况判断仲裁裁决是否属于终局裁决，也可以向劳动仲裁咨询，或者要求他们在仲裁裁决书中对这一问题予以明确。

工程经过分包，工伤责任谁担

我表哥前几年跟着一个包工头干工程，具体来说是担任油漆工。

今年包工头通过一家建筑劳务公司接了一个工程，应当属于分包性质，最近我表哥在工作中受伤。

请问律师，他的工伤赔偿责任应该由包工头承担，还是应当由承包工程后分包给包工头的建筑劳务公司承担？  ——郭先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

但是，“用工主体责任”并不能与“劳动关系”划等号，“用工主体责任”通常仅限于工资劳动报酬支付责任与工伤保险赔偿支付责任，而不包括社会保险、双倍工资、经济补偿等劳动关系下的义务。

一般情况下，工伤认定部门认为劳动者申请工伤认定，依照《工伤保险条例》第十八条需要提供“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。

随着人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见的出台，这个问题得以解决。该意见认为认定工伤不必然与劳动关系相关联，两者可以适当分离，这种情况下不影响工伤的认定，具备用工主体资格的用人单位应当承担工伤保险责任。

根据你表哥的情况，某建筑劳务公司承包项目后将该项目的油漆工业务分包给不具备用工主体资格的自然人唐某，你表哥的用工主体责任应由具备用工主体资格的建筑劳务公司承担。

也就是说，建筑劳务公司应当承担你表哥的工伤赔偿责任。

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