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□欧阳本祺
寻衅滋事罪是否应当废除，几乎是每隔一段时间就会受到关注的问题。众所周知，我国现行1997年《刑法》中的寻衅滋事罪是由1979年《刑法》中的流氓罪拆解而来，对于流氓罪规定抽象性的继承使得其天生具有“口袋罪”的特征。虽然寻衅滋事罪的刑事立法本身确实存在着与刑法明确性原则的部分背离，但本罪的设立在我国立法体例下有其正当性，和废除罪名的立法论路径相比，优化对构成要件解释的司法论路径可能更为有效。
罪刑法定原则是刑法的帝王原则，其形式侧面包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑，实质侧面包括刑罚法规的明确性与适正性。寻衅滋事罪立法最大的问题即与刑法的明确性原则相冲突。本罪共有四类行为类型，20余年来仅于《刑法修正案（八）》进行过一次修订，增设了“恐吓他人，情节恶劣”的行为方式以及“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序”的法定刑升格情形。立法文本对行为类型的表述采用的是“随意殴打”“追逐、拦截、辱骂、恐吓”“强拿硬要或者任意损毁、占用”“起哄闹事”等抽象词语，在解释上具有随意性与任意性；情节犯的设置则又使得行政不法与刑事不法的界限含糊不清。例如，在公共场所打人耳光，引起围观并被拍成视频在网上传播，打人耳光的行为能否被认定为“随意殴打他人”，引起围观并被拍成视频在网上传播能否被认定为“情节恶劣”，模糊的立法下难免出现人云亦云的解释，从而使得本罪被泛化适用。正因为立法的抽象与随之而来解释的扩大化，部分刑法学者主张取消寻衅滋事罪，将其分解到其他犯罪中。
但是，罪名规定的模糊性及随之而来的泛化适用，并不能构成寻衅滋事罪被取消的充分理由。一方面，刑事立法的明确性原则只是一种相对而并非绝对的要求。任何成文法都难以做到绝对明确，都会具有一定的抽象性。正因抽象，才需解释。虽然寻衅滋事罪的立法文本表述具有抽象性，但还是有特定的规制对象和范围，具有存在的必要性与合理性。另一方面，任何罪名都有被泛化适用的倾向，不独寻衅滋事罪；如果因被泛化适用就要将其取消，那么任何罪名都有被提倡取消的可能。事实上，近年来诸多罪名都有被“泛化适用”的倾向，危险驾驶罪、非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名的泛化适用问题可能比寻衅滋事罪更为严重。在此基础上，不应当认为寻衅滋事罪到了必须被取消的时候；在我国的法治语境下，尤其是我国并未规定暴行罪的现状下，寻衅滋事罪在未来一段时间还有存在的必要性。
最高法的调研报告指出，寻衅滋事罪的泛化适用倾向主要体现在五个方面：一是被告人的主观动机难把握；二是对违法信访行为能否以本罪论处认识不一；三是因边界不清导致容易被泛化适用的倾向明显；四是与其他相关罪名的区分较难；五是行刑衔接不畅，容易导致行政违法行为被拔高作为刑事犯罪处理。和刑事立法相比，寻衅滋事罪的泛化适用更大的原因在于刑事司法。处理以上泛化适用问题的最根本手段在于司法的限制解释，而非罪名的全面取消。其一，本罪的主观动机在于“无事生非”，事出有因产生的殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为，就不应被认定为寻衅滋事。其二，行政违法与刑事违法的区分历来是行政刑法的重要课题，需要对行政犯的违法性进行独立判断；其三，本罪与故意伤害罪、故意毁坏财物罪的界限看似边界不清，但强调不同犯罪之间的区分或对立并没有实际意义，更重要的在于注重犯罪之间的竞合关系。总体而言，司法机关需要审慎认定寻衅滋事罪的构成要件，而非将其作为维稳工具，将社会治理问题与刑事司法问题相混淆，造成法律评价与社会评价的脱节。
世界飞速发展，环境保护、公共卫生、网络安全令刑法学者们眼花缭乱，日益频繁与活跃的刑事立法在及时应对社会新问题、新挑战的同时，也压缩了刑法解释的空间，削弱了民众对于刑法本身的敬畏。刑事司法实践中的诸多过罪化问题并非取消罪名就能迎刃而解，目前我国尚未完全建立起对刑法的全民公信力，刑法的立改废问题必须格外审慎。（作者系东南大学法学院院长、教授、博导，中国刑法学研究会常务理事）
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