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□上海日盈律师事务所 王丹丹
居住权的设立应当按照《民法典》的规定采用书面形式订立合同，并且应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。但在特殊情形下，例如拒不赡养老人、《民法典》实施前已设立居住权等情形，居住权的设立并不是必须同时满足“书面形式”和“登记”这两个要件。
我国《民法典》首次设立了“居住权”制度，规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”同时明确：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同……应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。”
那么，居住权的成立是否必须有书面合同作为前提条件呢？对此，学界和司法实践中有着不同观点。多数观点认为，法律明确规定居住权的设立应当采取书面形式，那么就应当通过书面合同来设立。
但是辽宁一法院在2021年审理的一起案件中就认为，“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。《老年人权益保障法》第十六条规定赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋……”最终，法院判决，原告对登记在被告名下的房屋享有居住权(至原告死亡时止)。
法院的这一判决更多的是基于居住权的立法精神以及弘扬良好社会风尚的公序良俗角度。对于年老需要赡养的父母，子女有义务且有能力赡养却不予赡养的，法院也应当保护老年父母的居住权益，肯定其享有居住权，弘扬良好的尊老爱老的社会风尚。
此外，在广东法院2021年判决的一起案件中，涉及《民法典》实施前通过离婚协议设定居住权但并未办理居住权登记的问题。
法院判决认为，原告对案涉房屋享有居住权，被告应协同原告前往房地产行政管理部门办理居住权登记手续。
综上所述，居住权的设立应当按照《民法典》的规定采用书面形式订立合同，并且应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。但在特殊情形下，例如拒不赡养老人、《民法典》实施前已设立居住权等情形，居住权的设立并不是必须同时满足“书面形式”和“登记”这两个要件。
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