网络侵犯著作权犯罪的认定

■本期嘉宾

吴菊萍  上海市人民检察院第二分院检察官

戴  丽  浦东新区张江地区人民检察院检察官

李  进  黄浦区人民检察院检察官

李邦硕  上海市人民检察院检察官助理

近年来，我国互联网行业发展日新月异，但也不可避免地为网络犯罪制造了空间，给著作权保护带来新问题。许多针对著作权的犯罪行为逐渐从线下转为线上，更新快、开放性高、隐蔽性强的互联网成为著作权犯罪新的“集散地”，知识产权司法的重心从传统著作权犯罪逐渐向网络环境下的著作权犯罪倾斜。

网络环境下侵犯著作权犯罪如何认定、著作权犯罪证明方法如何应用……著作权刑事保护面临诸多新的课题。

与传统著作权犯罪的区别

吴菊萍：网络技术的发展给不同种类的作品提供了全新的存储空间和传播渠道，但同时，网络环境的虚拟性、交互性、非物质性等特征，决定了网络环境下的作品在内涵和外延上与传统作品有所不同。

戴丽：对于网络环境下的侵犯著作权犯罪与传统著作权犯罪的区别，一方面，从行为本质上来看，是侵犯著作权专有权利的不同。网络环境下涉及侵犯信息网络传播权的情况较多，传统著作权犯罪则更倾向于对复制权、发行权的侵犯。当然，随着数字作品的出现与不断发展，被侵犯的专有权利在个案中相互交织，在数字作品具有物理载体的情况下，依然可能会侵犯复制权和发行权。

另一方面，从行为特点上来看，网络环境下往往是对作品数字化形式的侵权，作品数字化带来阅读观赏便利的同时，也导致侵权更加方便。

而在行为模式方面，则呈现低成本、多元化、技术性强的特点，不断出现爬虫、解析、转码等方法，作案隐蔽性强，侦查难度提高，行为人常以技术中立进行抗辩。

网络著作权犯罪的新特点

李进：网络环境下，侵犯著作权犯罪的形态更加复杂多样，呈现隐蔽性强、传播迅速等特点。

第一，影视作品、软件成为著作权犯罪多发领域。影视作品依然是侵犯著作权案件中最为常见的犯罪对象，主要包括服务器侵权模式和深度链接侵权模式。前者运营成本较高，更多呈现公司化经营；后者则仅需破解链接技术即能实现侵权作品传播，更多呈现单人作案形态，该类案件中，设置深度链接的网站多为盗版网站，对分散的盗版资源有聚拢和规模传播效应，行为人通常在网站发布赌博、色情广告，对著作权保护、网络秩序等具有较强破坏性。

另外，软件领域侵犯著作权案件数量与日俱增。被侵权软件不仅包括游戏软件，还有OA软件、工程软件、教辅软件等诸多商业软件。

第二，犯罪手法复杂多变，犯罪关键技术通过“外包”辅助实现。部分侵犯影视作品著作权案中，被告人从电商平台购买搭建网站的教程和模板，甚至将破解正版视频网站防护措施“外包”给专门技术人员，轻易完成整个网站的建立与经营。

第三，破坏技术措施、侵犯音频著作权等新类型案件出现。行为人通过技术手段破坏网站经营者设立的保护措施而直接盗链影视剧的，应认定为入罪考量要件。而通过研发解析软件，为他人开设盗版网站、盗链影视剧提供技术支持的，亦应以侵犯著作权罪追究相应的刑事责任。

第四，出现以比特币等电子货币进行犯罪资金支付的新情况。

犯罪认定与取证中的难点

李邦硕：“以营利为目的”是侵犯著作权犯罪中主观构成要件的重要内容，也是区分罪与非罪的关键之一。在网络环境中认定“以营利为目的”要进行实质判断。实践中，利用网络侵犯著作权可分为直接营利和间接营利两种模式。直接营利即行为人实施侵权行为直接向用户收取费用，间接营利是通过作品使用费以外名目获取经济利益。

此外需要注意的是，网络侵犯著作权案件中往往会出现虚假制造传播量、点击量等情况，认定具体情节时要关注被告人辩解，对于存在合理辩解且无法查明的数量，要遵从存疑有利于被告人的原则予以剔除。

李进：对网络环境下侵犯著作权犯罪的情节考量，我认为应着重审查以下几方面：

首先，对于侵犯信息网络传播权情形，一是着重审查认定营利方式，并确定非法经营数额。二是注意认定犯罪嫌疑人通过信息网络传播的侵权作品数量、点击数、注册会员数等，重点审查后台数据的完整性、真实性。

其次，对于犯罪嫌疑人故意避开或破坏保护技术措施的认定，一要审查技术措施必须是为保护著作权而设置；二要审查犯罪嫌疑人主观存在侵犯他人著作权的故意；三要审查犯罪嫌疑人避开或破坏技术措施后对著作权人造成的损害，具体可通过审查后台数据确定传播数量、点击数量等；四要审查犯罪嫌疑人的获利情况。

最后，对于犯罪数额的计算，应注意区分侵权网站正常业务收入与侵权行为不法获利，合理计算犯罪数额。

戴丽：网络环境下侵犯著作权犯罪有一个鲜明的特点，即作品数量众多且权利人分散。基于这一特点，我们在实践中探索出了抽样证明法。比如对于“未经著作权人许可”的认定，常采用“刑事推定+抽样取证＋无反证”的证明方法。行为人从事互联网视听节目服务需要取得相关许可证，如果没有许可证，则可证实网站的非法性，由此推定行为人的复制发行、出版行为系非法。而通过抽样核实行为人未获著作权人授权许可，且无法提出反证，则可以形成证据链的闭环。

再比如对作品同一性的认定，在涉案作品众多的情况下，也需要采用抽样法。可以通过比例抽样、倍数抽样等方法，在进行抽样时，需要秉持样本选取的科学性、全面性，避免倾向性的抽样。