涉“挂单”的非法集资案件退赃主体探析

□  罗造祉  谢夕燕

近年来，大量以公司化方式运作的非法集资平台集中“爆雷”，其中大部分平台的管理架构具有多层组织形式，上下级之间的“挂单”现象十分普遍。由于“挂单”情况的存在，个案办理中的犯罪金额与违法所得计算、退赃责任主体的认定乃至打击范围和步骤的确立已成为司法实践中的常见问题，违法所得的倒挂、违法利益实得者发现的滞后性往往直接影响追赃挽损工作的质量，降低案件办理的社会效果。对此，司法机关应以刑法理论为基础，准确判别具体案件中“挂单”的不同方式、特点以及对涉案人员利益分配的影响，立足修复金融秩序、完善追赃挽损机制，更好地防范化解金融风险，切实维护人民群众合法权利。

非法集资案件中“挂单”的基本情况

非法集资案件中的“挂单”通常是指实际招揽集资参与人投资的行为人（以下统称“挂单人”）将业绩记录在他人（以下统称“被挂单人”）名下，而业绩对应的佣金、提成等收入由挂单人实际获取的现象。2017年最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称“2017年《纪要》”）明确了在“挂单”情况下，行为人非法集资数额的认定方法，即记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。司法实践中，犯罪嫌疑人获得的“好处”形式多样，几乎涵盖经济、职级、资格、身份等各种利益，因而，多数“挂单”业务款项不应从被挂单人的集资金额中扣除是没有争议的，但因被挂单人未实际取得“挂单”对应业务的佣金、提成等收入，案件中普遍存在退赃积极性低、对应退金额存在异议等情况，阻滞司法机关追赃进程。

司法实践中，对非法集件犯罪人员的责任追究次序以自上而下打击居多，挂单人作为上级人员被先行查处时，鲜有主动交代账外收入的情况，而随着关联案件的逐层办理，通过下级被挂单人掌握“挂单”及违法所得分配情况后，却往往错过了对上级挂单人追赃的最佳时机，严重削弱非法集资案件追赃挽损工作的有效性。

“挂单”情况下退赃主体确认之争议

个案中，当被挂单人将“挂单”提成、佣金返还挂单人后，该部分金额的追缴对象应如何确定，实务中存在争议。

第一种观点认为，应被挂单人承担退赔责任。据2017年《纪要》，除了“犯罪嫌疑人自身及近亲属所投资的资金金额”和“犯罪嫌疑人未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金”两种除外情形，“挂单”金额均应计入被挂单人的吸收金额，鉴于此，“挂单”金额所对应的提成、佣金等获利自然应当视作被挂单人的违法所得，否则会产生罪责刑不相符问题。被挂单人在收到提成、佣金等违法所得后，按照约定将“挂单”收入返还给挂单人系其处分个人违法所得的行为，不影响违法所得数额的认定。

第二种观点则认为，应由挂单人和被挂单人对“挂单”收入的退缴承担连带责任。在“挂单”业务范围内，被挂单人和挂单人成立共同犯罪，按照共同犯罪“部分行为全部责任”理论，两者对该部分违法所得的退赔承担连带责任，连带责任的划分方式在理论上也更有利于弥补集资参与人的损失。

第三种观点认为，应按照二人最终实际获得的违法所得数额各自承担退缴义务。“任何人不得因犯罪获利”是没收、追缴、退赔违法所得的理论渊源，区别于民法领域的“惩罚性赔偿”，刑事领域的“惩罚性”体现在罚金中而非违法所得的认定中，因此在查明各犯罪嫌疑人实际违法所得的情况下，应当实现对因违法犯罪获利的精准剥夺，而没有理由过度剥夺。

从办案实践看，三种观点在实际操作时都面临一定障碍。第一种“由被挂单人承担退赔责任”的观点在司法实践中产生的问题是使责令退赃由修复性举措变为了惩罚性举措，模糊了退赃与罚金的边界，并且被挂单人往往因为并未实际取得该部分钱款而既不具备退赔的能力也因不甚公平而缺少退赔的动力，最终使判决落空，无法达到追赃挽损效果。第二种“退赃连带责任”观点则主要受到两方面质疑。首先，挂单人和被挂单人是否构成共同犯罪尚有待商榷。赞成意见认为“挂单”双方因通过事前共谋，一人“出名”、一人“出力”，共同完成吸收资金行为，应当认定为共同犯罪，这也是2017年《纪要》规定不将“挂单”金额从被挂单人的吸资金额中扣除的理论依据。反对意见则认为，被挂单人虽因“挂单”行为获得了钱财或业绩名誉、升职机会等各种形式的好处，但是并不实际参与“挂单”部分的吸收资金行为，既不招揽、发展新客户，也不负责维护老客户。所谓“出名”系基于非法集资平台内部的业绩台账记载，而非被挂单人以自己名义与投资人签订合同，当收到平台发放的提成、佣金时，此次犯罪行为已经终了，因此二人不能构成共同犯罪。笔者也倾向于认为，2017年《纪要》的规定系法律拟制而非对“挂单”双方构成共犯的确认。其次，按连带责任承担退赃义务，在实践中容易使“挂单”双方的应退数额处于一种事实上的不确定状态。即便认为双方系共同犯罪，对共同犯罪行为人应对违法所得承担连带退赔责任还是以实际所得各自承担退赔责任，实践中仍有较大争议。

相比较而言，第三种“按实际所得承担退缴义务”的观点更符合法理与情理，但实际效果受制于司法机关打击非法集资犯罪的推进步骤。由于非法集资平台的集资端人员多是自上而下、分层分案办理，实际办案中会出现因被挂单人案件尚未进入司法程序或尚未侦查完毕，司法机关在不掌握“挂单”事实及金额的情况下已经对挂单人提起公诉且判决生效，后续查证属实的“挂单”违法所得无法体现在判决中并得到有效执行。

“挂单”情况下有效追赃挽损的路径思考

对于“挂单”情况下退赃义务主体与数额的确定，笔者持第三种观点，主张以挂单人和被挂单人实际违法获利情况分配退赃责任，理由如下：

一是准确把握了吸收金额与违法所得之间的辩证关系。违法所得是因犯罪获利的客观事实，与认定的犯罪数额没有关联关系，且追缴违法所得是独立的刑事处分措施，而非刑罚，不追求犯罪行为、数额与退赔违法所得的绝对正比，不必因2017年《纪要》将“挂单”金额计入被挂单人的吸收资金金额就将对应的提成、佣金等收入认定为被挂单人的违法所得。

二是符合罪责刑相适应的要求。刑法上的违法所得是指通过实施犯罪直接或者间接产生或获得的任何财产，违法所得追缴指向的直接对象应是违法所得的财产，应对占有该特定违法所得的人进行追缴，追缴、没收违法所得具有的平衡准不当得利的实质决定了犯罪人获得多少违法所得则应剥夺多少，使其不享有不法获利，未获得则无从剥夺。

三是在实践中具有准确认定退赃金额的可能性。涉“挂单”案件具有能够查清双方实际所得的现实可行性。近年来非法集资平台组织架构相对完善，薪资计算方式比较明晰，集资业务人员工资提成所得通常都有银行流水或平台内部台账记录等客观证据可考，“挂单”提成的返还一般通过银行、微信转账证据相对容易调取、固定。厘清违法所得的退赃责任后，司法机关应当在刑事诉讼程序中做好相关支撑工作。

首先，在侦查初期应注意梳理非法集资平台和组织架构，特别是要摸清销售团队的层级脉络。“挂单”最常见于直系上下级和同级业务人员之间，因此，对同属于一个基本销售单元（如分公司、分部、门店等）的涉案人员可同步展开调查讯（询）问，讯问犯罪嫌疑人时注意问清有无挂单情况。一般而言，被挂单人为了减免自身的退赃责任，会主动交代返还“挂单”对应获利的事实，故可以犯罪嫌疑人供述为线索，对照组织架构图，对“挂单”双方进行同步取证，及时收集、固定证明“挂单”方式及相应证据，并尽可能在笔录、审计报告中予以体现，这样可有效避免“挂单”一方判决生效、刑罚执行后才发现“挂单”情况的局面。

其次，在审查起诉阶段应注意审查与“挂单”情况相关的证据，涉及“挂单”收入返还挂单人确能查证属实的，及时、准确认定双方的违法所得数额，做好认罪认罚、释法说理工作，劝导涉案人员退赃。对于犯罪嫌疑人提交的聊天记录、转账记录等证明“挂单”收入分配的证据，经查证属实的，可作为定案依据，并在提起公诉时随案移送法院，体现检察机关对案件事实的全面、客观认定。

最后，在审判阶段准确认定“挂单”双方实际违法所得、确认退缴责任的基础上，判决书中应当明确追缴或者退赔的金额或财物名称、数量等相关情况，以使被告人主动退赃或后续追缴有据可循。在量刑时，将实际退赃情况作为重要参考，既实现“任何人不得因犯罪获利”，又用好刑罚裁量权实现追赃挽损。

（作者简介：罗造祉，上海市浦东新区人民检察院四级高级检察官，全国经济犯罪检察人才库成员、上海检察机关证券期货犯罪办案核心团队成员、上海检察机关首届金融检察办案能手；谢夕燕，上海市浦东新区人民检察院二级检察官助理）