实际施工人向发包人主张权利的要件

　　□  北京大成（上海）律师事务所  孙颖  陈思  周松

　　通常来说，合同具有“相对性”，即合同项下的权利义务只对合同当事人产生拘束力。但在基于建筑施工合同产生的纠纷中，在特定情形下，实际施工人可以突破合同的相对性向发包人主张权利。

　　那么，此种情形的适用有哪些要件呢？

　　相关法律规定

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“《建工司法解释一》”）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　该条第一款系倡导性规定，应当优先适用，即实际施工人首先应向与其有合同关系的转包或违法分包人主张权利。

　　《建工司法解释一》第四十三条涉及三方当事人两个法律关系，一是发包人与承包人（转包或违法分包人）之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系，原则上各方均应依据相应法律关系，向各自的债务人主张权利。实际施工人请求支付工程款系主张合同之债，也应以合同相对性为原则，向与其有合同关系的转包或违法分包人主张权利。

　　该条第二款系特殊安排，应当严格限缩适用，即只有在特定情形下，才允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利。

　　结合相关规定、立法目的以及司法裁判实务，笔者认为实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利应满足以下四个要件。

　　要件一

　　要件一是原告系（且仅限于）转包或违法分包情形下的实际施工人。

　　这里的“实际施工人”是指无效合同项下最终投入人力、物力、财力等实际进行施工的人，但依据《建工司法解释一》第四十三条第二款规定：突破合同相性向发包人主张权利的主体，仅限于转包或违法分包情形下的实际施工人，且不包括挂靠以及多层转包或违法分包情形下的实际施工人。

　　2011年，《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）即已经传达出要限缩适用实际施工人突破合同相对性规则适用的观点。该纪要明确：“关于实际施工人的权利行使对象问题。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　最高人民法院民事审判第一庭2021年第二十次专业法官会议纪要，进一步明确应限缩适用实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利规则的精神，该纪要认为：“《建工司法解释一》第四十三条只规范转包和违法分包两种情形，可以依据该条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

　　可见，最高人民法院对实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的态度是一贯的，即要严格限缩适用，维护合同相对性原则。

　　要件二

　　要件二是发包人与转包或违法分包人，以及转包或违法分包人与实际施工人之间均存在欠付工程款的事实。

　　实际施工人跳过转包或违法分包人直接向发包人主张权利，应当满足两层欠款事实，即发包人欠付转包或违法分包人工程价款，同时转包或违法分包人也欠付实际施工人工程价款，只有同时存在上述两层欠款的情形下，发包人才可能需要承担付款责任。并且，发包人仅在欠付转包或违法分包人价款、转包或违法分包人欠付实际施工人价款两者中较低的范围内承担责任。

　　值得注意的是，在发包人与转包或违法分包人尚未完成最终结算的情形下，需要查明发包人欠付转包或违法分包人的款项数额，才能作出裁判。通常情况下，发包人与转包或违法分包人进行结算时，除工程计量、计价外，发包人还会基于与转包或违法分包人之间的施工合同，提出工程减项扣款、质量扣款、工期延误违约金、超额报审审价费用、税金承担等要求，从工程价款中扣除相关费用进行最终结算。在实际施工人提起的诉讼中，发包人可基于与转包或违法分包人之间的施工合同的约定，以及互负债务行使抵销权等为由，对抗实际施工人的请求权。

　　关于发包人抗辩权的行使。最高人民法院第二巡回法庭2020年第三次法官会议纪要指出：实际施工人系转包或违法分包人在违反法律规定或合同约定下所使用的履行辅助人，该履行辅助人基于相关规定取得对发包人的直接请求权，故发包人基于与转包或违法分包人的施工合同可以行使的抗辩权，同样有权对实际施工人行使，以对抗实际施工人的请求权。

　　关于发包人抵销权的行使。对于工程减项扣款、质量扣款、工期延误违约金、超额报审审价费用、税金承担承包人对发包人所负债务，发包人可依据《民法典》第五百六十八条的规定行使抵销权，与欠付转包或违法分包人的工程款进行抵销。而且，发包人抵销权的行使仅要求债务到期，并不要求债务无争议。

　　要件三

　　要件三是实际施工人因拖欠工程款原因导致不能支付农民工工资。

　　允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，是为解决拖欠农民工工资问题作出的例外安排，其适用以实际施工人出现因转包或违法分包人拖欠其工程款，导致不能清偿农民工工资为前提，且实际施工人是否能够清偿农民工工资是从其整体财务状况考量的，而非只要有应收工程款债权就属于不能清偿农民工工资，其应积极协调所有财产用于支付农民工工资。

　　最高人民法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议中也指出，要严守合同相对性原则，不能随意扩大实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利规则的适用范围。同时也指出：“只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”

　　要件四

　　要件四是实际施工人对发包人的诉讼请求是“发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任”，而非请求发包人承担连带责任或直接向其支付工程价款。

　　首先，实际施工人请求发包人承担连带责任没有法律依据。连带责任由法律规定或当事人约定，《建工司法解释一》第四十三条未赋予实际施工人突破合同相对性请求发包人承担连带责任的权利，最高人民法院也认为依据该条判决发包人承担连带责任法律依据不足。

　　其次，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利时，应按照司法解释规定请求发包人“在欠付工程价款范围内对其承担责任”。实际施工人不按该条规定，请求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任，而是越过转包或违法分包人，请求发包人直接向其支付工程款的，不应予以支持。最高人民法院相关案件的裁判观点也认为，实际施工人诉请发包人直接向其支付工程款，而非主张发包人在欠付转包或违法分包人工程款范围内承担责任，所诉被告主体不适格。