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夫妻离婚时，由于女方没有其他住处，因此协议约定她对小房间享有三年的居住权。然而，此后男方有了女朋友，因此他希望前妻尽早搬离：“居住权是要登记才作数的，我们只是自己签了一个协议，并没有去办登记，这样的居住权应该是无效的……”
□ 上海市光大律师事务所 潘轶
前妻离婚未离家
“我和前妻在离婚协议中约定她对小房间享有三年的居住权，但是没有办理居住权的登记。现在我想让她搬出去，她不同意，我去法院起诉要求她搬离能赢么？”张先生找到我咨询时，还有一位女士作陪。见他们没有介绍身份的意思，我也就没有询问。
既然张先生提到自己已经离婚，而且签订了离婚协议，于是我让他先把协议拿给我看看。
这份显然由他们自行拟定、内容十分简略的协议中，的确有关于居住权的约定：
地址为某路某弄某号的二室二厅住房为张先生婚前购买，双方离婚后，吴女士作为前妻对小房间享有三年的居住权，并承担物业费和水电燃气等费用的一半。
虽然协议稍显粗糙，但我对于他们提前考虑到了物业等费用的承担问题感到有些惊讶。
我看了协议最后标注的签署日期，张先生来咨询时已经过了将近一年了。
“你既然已经承诺前妻三年的居住权，为什么现在又反悔了呢？”我提出了自己的疑惑。
女友说他是“傻子”
“不瞒你说，我是他的女朋友，这个傻子当初就是被前妻骗了才会签这样的离婚协议。”这时，陪着张先生来的女士终于表明了身份。
这位刘女士告诉我，张先生的房子是婚前用他自己的积蓄加上父母的资助买的，此外还用了公积金贷款和银行的商业贷款，一部分贷款是结婚后还的。
“到他离婚的时候，这处房子的贷款早就还清了。他和前妻结婚三年没有孩子，离婚也是前妻提出的，主要理由是性格不合。一开始他并不同意，后来为了这事也吵过几次，最后他只好同意了。但是，前妻此时又提出房产要分她一定的份额，否则她离婚后没地方住，那他当然是不答应了，可禁不住前妻的软磨硬泡，最后他们就商量出来这么一个‘三年居住权’的方案。”
刘女士在介绍情况时，张先生低着头一言不发，最后只是小声补充了一句：“我也是看她没地方住可怜……”
刘女士瞪了她一眼，继续说道：“我也找人咨询过了，居住权是要登记才作数的，他们只是自己签了一个协议，并没有去办登记，这样的居住权应该是无效的呀！而且我们现在在交往，他家里却住着一个前妻，这你说我怎么能接受得了？”
用补偿替代“居住权”
经过他们这么一番介绍，我总算把事情大致了解清楚了。
“居住权的确需要办理登记，问题是，你和前妻虽然已经离婚，但她仍旧住在你家也是有依据的，这是基于你们离婚协议中的约定。因此，你现在如果要求她搬离，而她又不同意搬，你去起诉的话能否获得法院支持，我认为还是存疑的。更别说诉讼需要一段时间，即使一审判你胜诉，她还可以上诉。二审如果还是判你胜诉，她自己不搬的话还得去申请法院执行。如果她在本市没有其他住房，这事执行起来也快不了。有可能到了那时候，你们原本约定的‘三年居住权’也差不多到期了……”
我一边跟他们解释，一边在电脑上做了检索。果然，我查到外地就发生过一起类似的案例。法院的观点是：虽然原、被告约定的居住权因未进行登记而未依法设立，但是原、被告双方设立居住权的合同已依法成立并生效，被告基于生效的合同而占有案涉不动产属于有权占有，法院判决驳回了男方要求前妻搬离的诉讼请求。
听说真有这样的案例，刘女士和张先生面面相觑。我告诉他们，法官就这起案件还进一步做了阐释：
在这起案件中，作为被告的女方自离婚后长期实际占有、使用了离婚协议中约定由她居住的案涉不动产中的一间卧室，其行为具有一定的合法权利基础。原、被告双方在离婚协议中明确约定被告可居住该不动产，此约定系双方真实意思表示，应为合法有效。尽管居住权因未登记而未依法设立，但被告系基于前述离婚协议之约定而占有使用案涉不动产，其占有行为具有明确的合同依据，属于有权占有。因此，原告无权要求被告从案涉不动产中搬离。
虽然对于我所引述的法言法语，刘女士和张先生听得似懂非懂，但判决结果却如同浇了他们一盆冷水。刘女士问道：“那……我们该怎么办呀？难道一直让她住满三年才行吗？”
对此，我建议他们，当初离婚协议这样约定实质是对吴女士的补偿，那么他们可以考虑和吴女士协商，将居住权替换为货币化的补偿，补偿期限到原先约定的三年居住权期满为止，并另行签订协议。“你如果一定要打官司，也不是说没有胜诉的可能，但打官司、请律师也是需要费用的。如果你们能够协商达成协议，让吴女士自愿搬离，我认为是相对更快更好的方式。”
过了一段时间，刘女士发来消息说他们已经和吴女士协商一致，吴女士自行搬走了，感谢我提供的法律意见。
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