治安管理处罚认定“正当防卫”难在何处

　　□赵宏

　　近日，厦门律协发布《关于对邓庆高律师行政处罚的法律分析意见函》，该函对治安处罚中的正当防卫进行了解析，虽然并未被当地公安机关采纳，但治安管理处罚是否适用正当防卫的问题再次受到关注。

　　《治安管理处罚法》一直被称作“小刑法”，处理的是与犯罪行为同质但尚不够刑事处罚的行为。但与《刑法》不同，《治安管理处罚法》既未规定违法未完成状态（例如未遂、中止等），也未规定违法行为的主观要件（如故意或过失），更缺少包括正当防卫和紧急避险在内的违法阻却事由的规定。为弥补立法缺漏，2007年发布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）的第一条明确规定，“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚”。由此可见，正当防卫应同样适用于治安管理处罚。

　　但值得注意的是，在治安类案件中，行为人面临不法侵害时的反抗，很容易被界定为互殴，公安机关也鲜少适用《解释（二）》做具体甄别。以至于普法者总会告诫公众，若非侵害行为特别过激，最好不要还手，否则极易被定为互殴而留下违法记录。但隐忍克制带来的并不总是息事宁人，更有可能是侵害的变本加厉。而“被打者只要还手就是互殴”的处理方式更违背了大众的一般正义观念，且会助长不法行为泛滥。

　　为何《解释（二）》中规定的正当防卫条款在实践中基本休眠？原因可归纳如下：其一，处理因民间纠纷引发的打架斗殴案件时，公安机关更倾向于调解结案，甚至以调不成双方都予以处罚，都要留下案底作为促调手段，而若拒绝调解，则“各打五十大板”；其二，认定正当防卫需要更细致的事实调查，并在处罚决定中充分说理。而正当防卫的判断较为复杂，我国刑事领域直至2020年两高一部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，才对正当防卫的起因、时间、对象、意图以及与互殴的界分、滥用防卫权、防卫过当等问题予以细致规定。故在治安执法中，双方既然都已动手，甚至都有轻微伤，为避免过高的执法成本，“各打五十大板”就成了更经济便利的选择；其三，与刑事司法曾长期未激活正当防卫条款一样，对私力救济的一贯否定也是原因之一。公安机关的担忧在于，若肯定被侵害者的反击权，可能会导致更多公众选择“以暴制暴”，且很多案件中，被侵害者还手究竟是基于委屈、愤怒等报复情绪，还是为排除不法侵害也很难区分。但这种为避免社会矛盾激化、出现不安定因素，就要求公众在面对侵害时隐忍克制的做法，却向社会传达了“法不得不向不法让步”的错误信号，最终导致了“防卫基本靠跑”，还击要承担违法风险的普遍结果。

　　2023年的高铁掌掴案就曾因这种处理方式引发公众激烈讨论。尽管警情通报已详尽到秒，但仍被认为是“和稀泥”，也引发公众对该治安管理处罚决定公正性的广泛质疑。为纠偏基层公安机关的做法，并为治安管理处罚中的正当防卫提供更明确的法律依据，《治安管理处罚法修订草案（二审稿）》增加了正当防卫作为出责条款的规定，“为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成侵害的，不属于违反治安管理行为，明显超过必要限度，造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚”。相比位阶较低的《解释（二）》，无疑为基层公安机关提供了明确的法律依据。此外，2023年最高检联合公安部发布的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》同样为具体甄别正当防卫和互殴型故意伤害提供了示范和标准，“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫”。

　　上述立法说明，为塑造正确的社会导向，“法不能向不法让步”的理念同样应适用于治安管理处罚，但与刑事司法领域一样，认定正当防卫的边界需要在冲突立场之间予以权衡：在遭遇侵害时要求行为人隐忍克制，只有在极其例外的情况下才承认正当防卫的合法和必要，无疑会损害当事人权利，也不利于鼓励见义勇为和弘扬正义；但放宽认定又的确会鼓励和纵容当事人“以暴制暴”而给社会安定带来隐患。故仅在《治安管理处罚法》中引入正当防卫条款并不足够，未来还需要在个案中持续探索治安类案件正当防卫的认定程序和识别标准，在真正定分止争的同时，予人心以安慰，予社会以安宁。（作者系北京大学法学院研究员、博士生导师，北京大学人权法与人道法研究中心主任）