用人单位不能滥用“竞业限制”

　　□  上海七方律师事务所  孙志勇

　　近些年来，因为“竞业限制”引发的劳动纠纷数量呈上升趋势，其中不乏用人单位滥用“竞业限制”的情形。

　　9月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议司法解释（二）》）中，对于“竞业限制”的适用也做出了相应的规定。

　　“竞业限制”的限制

　　《劳动争议司法解释（二）》第十三条第一款规定：“劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持”。

　　《劳动合同法》中规定了“竞业限制”制度，主要目的是为了保护用人单位的商业秘密，避免恶意的不正当竞争。

　　早在2011年12月，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》就明确指出，要“妥善处理商业秘密保护和竞业限制协议的关系，竞业限制协议以可保护的商业秘密存在为前提”，由此可见，存在可保护的商业秘密是竞业限制协议有效的前提条件。

　　但在实践中，有的用人单位扩大了竞业限制适用主体的范围，甚至包括前台、保安、保洁、厨师等岗位。在游戏、电商等行业，为了防止人才流失或者防范竞争对手赶超，用人单位对于竞业限制适用主体的范围不断扩大，违约赔偿也越来越高。

　　在司法实践中，主要审查标准也简化为：是否存在竞业限制协议，劳动者是否存在同业竞争或者有到与原单位存在竞争关系的用人单位工存在商业秘密这个重要前提。“竞业限制”制度逐渐被用于限制劳动者的自由离职，而不是保护商业秘密，在一定程度上成了人才合理流动的障碍。

　　《劳动争议司法解释（二）》第十三条的规定，回归竞业限制制度的立法目的，是对实践中滥用竞业限制制度的一种纠偏。

　　证明责任和证明标准

　　在用人单位与劳动者签署了竞业限制协议的情况下，劳动者不想遵守或者认为无需遵守协议，可能会采取两种应对方式。

　　一是在用人单位超过3个月未支付经济补偿的情况下，主张解除竞业限制约定。

　　二是以自己未知悉、接触用人单位的商业秘密为由，主张竞业限制条款不生效。

　　具体来说，第二种情形还可细分为两类，一是主张不存在商业秘密，二是认为虽然存在商业秘密，但自己未知悉或者接触。

　　第一种情形的处理和证明相对简单，而根据《劳动争议司法解释（二）》第十三条：“劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。”

　　此时，举证责任的分配和证明标准就成了关键问题。

　　就举证责任分配而言，当劳动者主张其未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项时，由于该主张在法律上属于消极事实，因此，《劳动争议司法解释（二）》施行后，用人单位需要对劳动者知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项承担更多的举证责任。

　　此时，用人单位的证明内容包括两个方面，一是要证明存在真实的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，二是要证明劳动者知悉、接触了这些商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　明确了证明内容，重要的还有证明标准。

　　首先，就存在商业秘密而言，用人单位应当就其保护的信息符合商业秘密的构成要件进行分析和证明，这就需要运用《反不正当竞争法》的相关规定。根据《反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，分析其构成要件，该信息需要具备非公知性、价值性和保密性。权利人主张的信息是否属于商业秘密，其判断的专业性极强，即便是在侵害商业秘密案件中，专业的知识产权审判机构有时也难以作出认定，而且，为了降低权利人的证明难度，最高人民法院还通过司法解释等形式不断调整举证责任的分配方式。因此，在竞争限制纠纷中，要求用人单位完整证明其要保护的信息符合商业秘密的三个构成要件，显然过于严苛。

　　笔者认为，用人单位应当证明以下内容：一、单位对受保护的信息采取了合理的保密措施。如果用人单位对其要保密的信息不采取保密措施，任由其他人知悉，那么要求司法机关保护就没有依据。二、单位要求保护的信息具有价值，能为权利人带来竞争优势。换言之，要保护的信息不属于行业的常识或惯例。根据有关商业秘密的司法解释，行业内的常识或惯例属于公知信息，不属于商业秘密。

　　其次，就劳动者知悉、接触商业秘密而言，用人单位需要证明劳动者存在接触可能性。

　　《劳动争议司法解释（二）》第十三条第一款中所规定的“知悉、接触”是指客观实际的知悉、接触，还是知悉、接触的可能性，需要通过实践进一步明确，两者在证明标准和证明难度上还是存在很大差别。

　　在侵害商业秘密纠纷普遍遵循“接触+相同或实质性相同+合法来源抗辩不成立”的侵权判定规则中，“接触”是指接触可能性，即有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，并不要求证明客观实际的接触。笔者认为，在竞业限制纠纷中也可以此为标准，否则对用人单位的要求过高。在今年4月人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的劳动人事争议典型案例中，案例5在分析劳动者无需履行竞业限制义务时认为：“李某所在岗位难以知悉该保安公司的商业秘密、以及与知识产权相关的保密事项，也不具有实际接触该保安公司商业秘密等保密事项的可能性”。可见，裁审部门在该案中也认为用人单位需要证明的是接触可能性。

　　对于接触可能性，可以根据劳动者在用人单位的工作岗位、工作范围和职责权限等进行判断，劳动者从事某岗位的工作，就可以推定其知悉、接触与该岗位相关的商业秘密。如果此时劳动者仍主张其未知悉、接触商业秘密，则应承担相应的举证责任。

　　及时修订完善协议

　　用人单位要正确认识“竞业限制”制度设立的初衷，根据新司法解释的规定，及时纠正滥用竞业限制的情形。如果与劳动者签署了竞业限制协议，并支付了经济补偿的情况下，协议被认定不生效或无效就得不偿失了。对此，笔者建议如下：

　　一是要树立个人技能不是商业秘密的观念。劳动者在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，劳动者离职后有自主利用的自由，不能为了防范员工个人技能的发挥而进行竞业限制。

　　二是要明确约定“与知识产权有关的保密事项”。商业秘密有其特有的法律含义，而根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以约定“与知识产权有关的保密事项”，因此，用人单位应在协议中具体说明需要保护的秘密范围，而不是使用笼统的表述。

　　三是要及时梳理竞业限制协议签订情况，做好修订工作。对不属于负有保密义务的主体，及时通知其无需履行竞业限制义务。对不符合新司法解释规定的协议，应及时修订。

　　四是建立商业秘密保护体系。要充分认识到竞业限制制度是保护商业秘密的措施之一，因此要全面梳理公司的商业秘密内容，建立合理的保密措施，避免因无法证明存在商业秘密而导致竞业限制协议不生效的情况。

　　五是要完善保密制度，实现工作留痕。做好涉密载体的管理，建立相应制度，对涉密载体的制作、收发、传递、使用、复制、保存、维修、销毁进行全周期管理。对于采用电子系统管理的，应做好安全措施，做到查阅、复制、下载等行为可追溯，这样既能证明劳动者接触的可能性，又能证明单位采取了保密措施。